某某、青岛浩发混凝土工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终13018号 上诉人（原审被告）：***，男，1948年1月13日出生，汉族，户籍地山东省蓬莱市。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛浩发混凝土工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路**，统一社会信用代码：91377028266127990XP。 法定代表人：于法善，董事长。 委托诉讼代理人：***，即***法律服务所法律工作者。 原审被告：山东鼎丰置业有限公司，住，住所地山东省青岛市市**台湾路**胜利油田养老院商务楼**一社会信用代码：91370900312781635F。 法定代表人：**，董事长。 原审被告：***，男，1968年7月7日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。 原审被告：***，男，1972年5月4日出生，汉族，户籍地山东省蓬莱市。 原审被告：青岛祥**置业有限公司，住所地青，住所地青岛市即墨区经济开发区****村信用代码：91370282086486477L。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人青岛浩发混凝土工程有限公司（以下简称浩发工程公司）及原审被告山东鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰置业公司）、***、***、青岛祥**置业有限公司（以下*****公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初9543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，改判驳回浩发工程公司对***的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由浩发工程公司负担。事实和理由：一、一审法院送达程序严重违法，严重侵害了***一审的程序权利和实体权利。（一）一审法院邮寄送达程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款规定，“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”一审法院在送达本案起诉状、传票、追加被告申请书时，未采取直接送达、电话通知等方式，而是根据浩发工程公司单方提供的***身份证载明的住址，直接采取邮寄方式进行送达，邮寄送达过程中，未按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上，故邮寄送达程序存在严重瑕疵。（二）一审法院公告送达程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定，“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”首先，一审法院向***户籍地邮寄送达的回单中明确载明未送达原因为“迁移新址不明”。自然人户籍地与实际居住地不一致的情形屡见不鲜，***不在户籍地居住已十年有余，仅其不在户籍地居住明显不属于“下落不明”的情况。其次，***从未更换过手机号码，一审法院完全可以要求***、***提供***的联系方式由法院来联系***，但一审法院从未电话联系过***。再次，一审法院通过网络查控查封了***银行账户中的大额款项，***是本案中唯一被查封财产的被告。一审法院既然能查封账户，必然可以找到***的联系电话，也就不可能存在“下落不明”的情况。综上，本案中***的联系电话从未发生过变更，一审法院并未穷尽可能查找***的经常居住地，也没有穷尽其他送达方式即公告送达，显属程序违法，严重损害了当事人的诉讼权利。二、一审判决认定“三股东在未实际出资的情况下随意增减资、涉嫌虚假出资”与客观事实不符，属于认定事实严重不清。（一）一审法院据以定案的“减资”股东会决议中***的签字是伪造的，该次股东会并未实际召开，***从未在该股东会决议上签字，该次股东会决议不成立。（二）鼎丰置业的增资行为是为了参与“即墨新能源有轨电车项目“而进行的商业考量，与涉案买卖合同、房地产开发项目没有任何关系。2017年初，即墨市委、市政府就“青岛市即墨新能源有轨电车项目”组织了考察组，鼎丰置业公司作为准合作方参与了项目前期论证、考察，鼎丰置业公司为进一步充实项目承揽实力才选择于2017年5月进行增资。该项目后因2017年底即墨市“撤市设区”、政策规划变化而搁置。因此，鼎丰置业公司的增资行为是为了市级轨道电车项目承揽、基于经营战略的变化而进行的，与涉案买卖合同、房地产开发项目没有任何关系。（三）认缴资本制下，股东实缴出资享有期限利益，三股东的出资期限均为2027年1月1日，在出资期限未截至前，不存在“涉嫌虚假出资”的情况。三、一审判决认定“涉案买卖合同发生于鼎丰置业公司增减资期间”“公司随意减资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险”，从而认定***（三股东）应在各自减资范围内承担补充赔偿责任，没有任何事实与法律依据。只有在减资行为给公司、债权人造成实质性损害的情况下，相应股东才有可能承担责任，而鼎丰置业的减资行为不存在损害公司、债权人的可能。一审法院的裁判逻辑是：涉案债务发生在增减资期间，只要公司随意减资就一定会削弱公司的偿债能力、损害债权人利益，所以三股东应该在减资范围内承担补充赔偿责任。而一审判决无论是在事实认定还是法律适用上均存在严重错误，具体而言：（一）涉案买卖合同关系的产生远早于鼎丰置业公司增减资过程，甚至在***、***成为鼎丰置业公司的股东之前就已经存在，鼎丰置业公司不是为了逃避履行涉案买卖合同才进行的增减资。涉案买卖合同关系产生于2016年5月，而***、***直至2017年1月才成为鼎丰置业公司的股东，鼎丰置业公司的增资、减资过程则分别发生于2017年5月、2019年3月。可见，涉案买卖合同关系的产生远早于鼎丰置业公司的增资、减资过程，并非发生在增减资期间，鼎丰置业公司也绝不是为了履行、或逃避履行涉案买卖合同才进行的增减资。（二）公司注册资本减少与公司清偿债务能力下降之间，没有直接的因果关系。退一步讲，涉案买卖合同关系发生时与减资过程之后相比，鼎丰置业公司的注册资本也完全一致，没有任何变化，更不会导致偿债能力的降低。日常商事交易中，注册资本的金额大小、是否实缴并不等同于偿债能力，公司对外承担责任的基础是公司的现金流、负债等全部责任财产。2016年5月涉案买卖合同关系产生时，鼎丰置业公司的注册资本为1000万元，而2019年3月鼎丰置业公司减资后的注册资本也是1000万元。质言之，鼎丰置业前后的注册资本没有发生任何变化，浩发工程公司在鼎丰置业公司减资后实现债权的风险并未超过债权成立时的预期，更是不可能对涉案买卖合同的债权人造成不利影响。（三）没有任何证据证明，鼎丰置业公司减资过程中三股东从公司取回了任何财产。即便减资程序有瑕疵，***置业公司的资产总量并未因此而减少、偿债能力亦未因此而降低，不存在实质性损害债权人利益的可能。减资不符合法定程序给债权人造成损失的法律后果，本质上类似于股东抽逃出资致使公司偿债能力降低的，股东才应在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任。但违法减资与抽逃出资两者是交叉关系而不是重合关系，违法减资并不等同于抽逃出资。违法减资下的股东责任，要从实质上看公司是否以减资手段实现抽逃出资，达到躲避债务，侵害债权人利益的主要目的。从减资行为的发生以及法律后果来看，实质减资、形式减资两者有着完全不同的性质。形式减资只是减少注册资本额，其结果并不减少公司的净资产，目的是为了实现公司资产与公司资本的真实回归；而实质减资在减少注册资本的同时，将一定的资产返还给股东，减少了公司的净资产，直接影响公司债权人的利益，其行为违反了公司资本维持的根本原则，行为人应承担相应的责任。鼎丰置业公司的减资行为仅属于典型的形式减资，没有任何证据证明三股东在鼎丰置业减资时实际抽回了相应财产，鼎丰置业公司的资产总量并未因此而减少、偿债能力亦未因此而降低，浩发工程公司的权益并未因的鼎丰置业公司的行为受到实质损害。综上所述，一审法院的送达程序严重违法，一审判决在认定事实和法律适用方面均有错误，侵害了***的合法权益。 浩发工程公司辩称：一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 鼎丰置业公司、***、***、祥**公司均未陈述意见。 浩发工程公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎丰置业公司、祥**公司共同偿还货款6,070,815元及利息损失（以本金6,070,815元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款基准利率6.1%计算；自2019年8月21日起至2021年6月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令***、***、***分别在减资未实际履行出资45,000,000元、27,000,000元、18,000,000元范围内向浩发工程公司承担补充赔偿责任；3.本案诉讼***丰置业公司负担。 一审法院认定事实：2016年5月初，浩发工程公司与鼎丰置业公司签订《预拌混凝土加工合同》。合同约定，浩发工程公司向东城名郡项目“A2地块1-7#、9#、10#，车库”供各种不同规格的混凝土。检验方式约定依据《预拌混凝土》（BG＼T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ127）以及相关标准进行检验。付款期限约定，主体封顶后支付至30%，主体工程验收合格后支付至已供货总货款的65%，主体工程竣工验收合格后支付至已供货总货款的95%，余款整体竣工验收后一年内付清。在资金不足时可以抵顶20%房款；违约责任约定，鼎丰置业公司未按合同约定付款，承担应付款1%的违约金。合同另约定其他事项。合同签订后，浩发工程公司自同年6月5日开始供混凝土，至2019年5月31日经双方结算，浩发工程公司向鼎丰置业公司供货价值13,828,543元，鼎丰置业公司已付款800,000元，以房抵款6,957,728元，共计7,757,728元。尚欠6,070,815元未付清。 另查明，2019年2月28日，浩发工程公司与鼎丰置业公司又签订《抵房协议》，鼎丰置业公司将4栋房屋抵顶给浩发工程公司，房屋价值5,282,118元，抵顶尚欠鼎丰置业公司部分货款。上述房屋因鼎丰置业公司未协助浩发工程公司办理抵顶手续，导致抵顶未果。 再查明，鼎丰置业公司成立于2014年12月，2017年1月20日鼎丰置业公司再次发生股权变化，原股东***、***变更为***、***、***，出资额分别为：***货币出资5,000,000元，占出资比例50%；***货币出资2,000,000元，占出资比例20%；***货币出资3,000,000元，占出资比例30%；出资时间均为2027年1月1日；2017年5月5日，股东会决议增资，注册资本由原10,000,000元增加至100,000,000元；增资后，***货币出资50,000,000元，占出资比例50%；***货币出资20,000,000元，占出资比例20%；***货币出资3,000,000元，占出资比例30%；出资时间均为2077年12月31日；2019年3月25日，股东会决议将鼎丰置业公司注册资本由原100,000,000元，减资至10,000,000元，三股东的出资额恢复至2017年1月20日的股东出资额。2019年5月27日，鼎丰置业公司出具承诺书，内容为：“我公司已于2019年3月26日在青岛日报第8版进行了减资公告，注册资本由100,000,000元减至10,000,000元，公司对原债权债务已清理完毕，无任何遗留问题，如有遗留问题，由公司股东按原出资额承担全部责任”。 在案件审理过程中，浩发工程公司要求鼎丰置业公司、祥**公司共同偿还货款6,070,815元及利息损失，祥**公司辩称不同意承担还款责任。祥**公司向一审法院提交了其与鼎丰置业公司签订的《房地产联合开发合同》、（2020）鲁02民初789号民事判决书、（2021）鲁02民终3438号民事判决书以及鼎丰置业公司出具的借条数份，证明其辩称的事实。《房地产联合开发合同》约定的开发项目为东城名郡A2地块；合作方式约定，祥**公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰置业公司进行全部项目的建设及配套工程；分配方式约定，祥**公司分得总建筑面积的40%，即地上建筑面积、地下建筑、地下建筑面积筑面积各40%，鼎丰置业公司分得总建筑面积的60%，即地上建筑面积、地下建筑、地下建筑面积筑面积各60%。合同对收益约定，鼎丰置业公司委托房屋销售代理公司进行销售工作，祥**公司有监管的权利，销售价格由双方签字确认。房屋销售所得款项根据双方合同约定的比例分得房屋产权面积收取。本工程项目按进度计算工程量，销售款项专款专用，仅用于本项目支付各项建筑费用，工程主体完工后祥**公司不再限制鼎丰置业公司用款。（2020）鲁02民初789号民事判决书中对于鼎丰置业公司要求继续履行《房地产联合开发合同》未获支持。（2021）鲁02民终3438号民事判决书中认定祥**公司与鼎丰置业公司系协作性联营合同关系，而非合伙关系，据此判决祥**公司对鼎丰置业公司该工程所欠外债不负连带责任。祥**公司提交鼎丰置业公司出具的借条证明，鼎丰置业公司为支付工程款****公司借款的事实。对于利息的计算标准，浩发工程公司称，2019年2月28日已到付款期限，鼎丰置业公司将五套房屋抵顶给浩发工程公司，因祥**公司不履行房屋抵顶，导致该抵顶协议未实际履行，因此浩发工程公司利息计算系以本金6,070,815元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款基准利率6.1%计算，自2019年8月21日起至2021年6月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鼎丰置业公司、***、***对利息计算方式均无异议。祥**公司辩称与其无关。 一审法院认为，浩发工程公司与鼎丰置业公司签订的《预拌混凝土加工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点问题：祥**公司应否承担责任；三股东应否承担补充赔偿责任。 一、所谓合作开发房地产合同，是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地，建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的合同。鼎丰置业公司与祥**公司签订的《房地产联合开发合同》约定了祥**公司提供土地，鼎丰置业公司提供资金、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，项目开发完成后鼎丰置业公司分得总建筑面积的60%，祥**公司分得总建筑面积的40%。但并未约定双方为合作开发房地产事宜成立法人企业或者合伙企业，故应认定祥**公司与鼎丰置业公司之间的联营系协作型联营。双方订立的《房地产联合开发合同》应为协作性联营合同。《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”祥**公司并非浩发工程公司与鼎丰置业公司之间涉案混凝土买卖合同的双方当事人，且其他法律并未规定，双方合同中亦无约定。所以浩发工程公司要求祥**公司承担付款责任属证据不足。鼎丰置业公司作为联营一方，其在建设房屋过程中向浩发工程公司购买混凝土，虽然已经支付部分款项以及用部分房屋抵顶了部分欠款，至今尚欠货款6,070,815应由鼎丰置业公司承担。故浩发工程公司要求鼎丰置业公司偿还货款6,070,815元以及以本金6070815元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款基准利率6.1%计算，自2019年8月21日起至2021年6月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失之请求，事实清楚，证据充分，应予支持。 二、***、***、***系鼎丰置业公司三股东，三股东认缴出资额共计10,000,000元，之后经过认缴的方式增资100,000,000元，后又减资至10,000,000元。三股东在未实际出资的情况下随意增减资，涉嫌虚假出资。公司资本是实现公司债权人债权的重要保障，公司随意减资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险，从而对债权人构成侵害。且鼎丰置业公司亦作出“原债权债务已清理完毕，无任何遗留问题，如有遗留问题，由公司股东按原出资额承担全部责任”的书面承诺。浩发工程公司与鼎丰置业公司买卖合同关系发生于鼎丰置业公司增减资期间，所以***、***、***应在各自减资额范围内承担补充赔偿责任。祥**公司不承担共同还款责任之辩称意见成立，一审法院予以支持。***、***不承担补充赔偿责任之辩称意见，证据不足，不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款之规定，判决：一、山东鼎丰置业有限公司偿还青岛浩发混凝土工程有限公司货款6,070,815元；二、山东鼎丰置业有限公司承担逾期付款利息损失（以本金6,070,815元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款基准利率6.1%计算；自2019年8月21日起至2021年6月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。以上一、二项自判决书生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、***、***、***对上述一、二项付款分别在减资数额45,000,000元、18,000,000元、27,000,000元范围内承担补充赔偿责任；四、驳回青岛浩发混凝土工程有限公司对青岛祥**置业有限公司的诉讼请求。案件受理费58,550元、保全费5000元，由山东鼎丰置业有限公司负担。 二审期间，***提交如下证据：1、一审案卷【（2020）鲁0282民初9543号】中对***送达的相关材料，以证明一审法院邮寄送达、公告送达程序不合法；2、青岛忠诚鉴定技术咨询有限公司出具的《专家辅助意见书》，以证明：鼎丰置业公司2018年11月25日、2019年3月25日的股东会决议均系伪造，该《专家辅助意见书》证实该股东会决议中“***”的签名与提供的本人签名样本不一致，故前述股东会决议不成立；3、《新能源轨道交通装备产业基地新能源有轨电车示范线战略合作框架协议》、《青岛市即墨新能源有轨电车项目考察报告》、中辆新能源轨道交通装备有限公司向***颁发的顾问聘书，以证***置业公司的增减资行为系为了承揽相关项目而为之，与涉案买卖合同无关；4、鼎丰置业公司的注册资本变化过程，以证***置业公司前后注册资本未发生变化，并未对浩发工程公司的涉案买卖合同债权造成不利影响。经质证，浩发工程公司称：1、对证据1，一审送达程序完全合法，***提交的上诉状也可以证实***没有将自己的详细住址在上诉状中写明，而是仅载明出生年月日及身份证号；在一审庭审中，一审法院也向***及***代理人详细问过***的联系方式及地址，但***及***其代理人均未回答一审法院的问询，因此，依据最高法关于进一步加强民事送达工作的若干意见第9条，采取公告的方式送达并无不当；2、对证据2辅助意见书的真实性没有异议，该鉴定意见书与本案无关，鼎丰置业公司的工商登记材料所记载的出资人为***、***、***，其公司章程也可以证明***、***、***均是公司的股东；在公司变更材料当中，也均由***、***、***的签字，其减资决议也均由三人签字；***提交辅助意见书以撤销2019年3月25日的减资决议，是其股东的内部纠纷，与本案不具有关联性，也不符合法律规定，应视为***对该决议的认可；3、对证据3的真实性无法确认，与本案不具有关联性，即使是真实的，也恰好证明***存在虚假出资的情形；4、对证据4的真实性有异议，不符合证据的构成要件，是***自己罗列的。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，1、浩发工程公司对***提交的证据1即一审送达材料的真实性无异议，其真实性可予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，原审法院在向***直接送达达诉讼文书有困难的情况下，向其邮寄送达诉讼文书，并在邮寄送达未果后，向***公告送达诉讼文书，不违反上述法律规定。因此，***上诉称原审法院送达程序违法，本院不予采纳。2、证据2系***单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，因浩发工程公司对此不予认可，故本院对此不予采纳。3、因证据3与本案争议事项不具有关联性，故本院对***据此提出的诉讼主张不予采纳。4、证据4系***单方证据，浩发工程公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为，浩发工程公司与鼎丰置业公司之间的《预拌混凝土加工合同》系依法订立，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按约定履行各自的合同义务。浩发工程公司依约供货后，经结算，鼎丰置业公司至今尚欠货款6,070,815元，故原审判决鼎丰置业公司向浩发工程公司支付货款6,070,815元及利息，事实清楚，依据充分。 根据当事人之间的诉辩主张，本案争议的焦点问题是鼎丰置业公司股东应否对本案债务承担补充赔偿责任。从本案查明的事实看，作为鼎丰置业公司的股东，***、***、***认缴出资额共计1,000万元，之后经过认缴的方式增资至1亿元，后又减资至1,000万元。三股东在未实际出资的情况下随意增减资，涉嫌虚假出资，且未将其减资行为通知公司债权人，故该减资行为对公司债权人构成侵害。而且，鼎丰置业公司对其减资行为作出“原债权债务已清理完毕，无任何遗留问题，如有遗留问题，由公司股东按原出资额承担全部责任”的书面承诺。因浩发工程公司与鼎丰置业公司之间的买卖合同关系发生于鼎丰置业公司增减资期间，故原审判决***、***、***三股东在各自减资额范围内对鼎丰置业公司涉案债务承担补充赔偿责任，并无不当。***上诉称其不应对鼎丰置业公司涉案债务承担补充赔偿责任，因无合法依据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58,550元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十四日 法官助理　**发 书 记 员　隋欣孜