***、***、安华农业保险股份有限公司青岛分公司等侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申5903号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛浩林绿化工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道南万社区。

法定代表人：万德诺，董事。

委托诉讼代理人：刘世蓬，山东相泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：矫祥兆，山东相泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:***，男，1956年10月28日出生，汉族，住河南省许昌县。

委托诉讼代理人：牛长舟，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤明明，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：***，男，1976年2月22日出生，汉族，住山东省即墨市。

二审被上诉人（一审被告）：安华农业保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路61号天宝国际2号楼4层。

一审被告：周相喜，男，1967年8月12日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

再审申请人青岛浩林绿化工程有限公司（以下简称浩林公司）因与被申请人***，二审被上诉人***、安华农业保险股份有限公司青岛分公司（以下简称安华保险）以及一审被告周相喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

浩林公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。***为取得胜诉并取得赔偿款，提议并要求其他当事人，统一口径作出了部分与客观事实不符的、明显对***有利的陈述，对该部分虚假的陈述依法应当查明并排除，从而正确的认定案件事实。1.原审认定***与浩林公司之间是劳务关系不正确，缺乏证据证实。***在提出侵权之诉的同时，还提起了确认劳动关系之诉，本案二审宣判后，***认为判决对其有利，才选择性的撤回了劳动关系之诉。同理，浩林公司为减轻法律责任，选择主张与***之间是劳务关系而非劳动关系，是一种诉讼技巧。2.原审认定***是在雇佣活动中受伤，依据的证据主要是***与浩林公司的陈述。但浩林公司这样陈述的原因是事故发生后，***的女儿找到浩林公司的法定代表人，准备起诉***及安华保险，要求浩林公司配合其起诉，并提供证据和帮助。有原审中的谈话录音可以证实，本案不应再适用禁反言原则。（二）原判决适用法律错误。1.原审违反法定程序，未告知当事人依法选择法律关系起诉。***是按侵权责任纠纷起诉的，根据民事诉讼法及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告可以选择起诉侵权人，或者选择起诉雇主，但不能同时起诉。而且，因第三人造成的损害，真正承担赔偿责任的是第三人，雇主是承担雇主责任，雇主承担责任后，依法还有权向第三人追偿。所以原审判决第三人与雇主共同承担赔偿责任，违反了法律的规定，且对第三人与雇主之间责任的判决的模糊不清。另根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第4款规定：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”2.根据本案的事实，本案应按劳动关系但并未构成工伤处理。且***也一直在主张劳动关系，并提起了确认劳动关系的诉讼，如果适用禁反言原则，也应该对***适用。3.原审判决安华保险不承担保险理赔责任违反法律规定。应当按照《机动事故责任强制保险条款》第八条，中国保监会保监厅（关于交强险条例适用问题的复函）的规定，吊车与普通机动车统一交强险，在作业时发生事故与交通事故相比较，对受害人造成的损害并无本质区别，应当获得同样的社会救济。4.原审对***合理损失的认定违反法律规定。（1）护理费，护理期限不应一次性计算20年，且护理费标准不应按青岛市在岗职工平均年工资标准计算。（2）误工费，误工时间按371天计算过长，不应按2016年青岛市在岗职工平均工资标准计算。（3）伤残赔偿金，应按受诉法院所在地上一年度即2016年的标准计算。同时，***是农民，即使在青岛即墨居住时间达到一年以上，也应该按青岛当地的农村居民而非城镇居民标准计算。（4）被抚养人生活费，***的母亲生活居住在原籍，应当按其原籍的农村居民人均消费性支出标准计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。

***提交意见称，应依法裁定驳回浩林公司的再审申请。（一）原判决据以认定事实的证据确实充分。1.周相喜系现场指挥人员。一审庭审中，浩林公司和周相喜均自认周相喜是浩林公司的员工，周相喜是由浩林公司安排在现场具体负责施工，并且***也承认其系听从周相喜的指挥信号才起的钩，***也指认周相喜是现场指挥人员，各方人员的陈述一致。原审法院根据原审各方当事人的陈述，根据禁反言原则，认定周相喜是现场指挥人员，证据确实充分。浩林公司主张的***女儿与浩林公司法定代表人的通话录音和公安机关的调查笔录，均已经过原审法院庭审质证，并无法证明周相喜不是现场负责人的事实。2.原审法院已经查明并确认***与浩林公司之间是劳务关系，有***在一审中提交的录音证据、公安机关卷宗材料以及***、周相喜、浩林公司的陈述予以证实。至于***提起的确认劳动关系之诉，因本案侵权之诉已在进行所以确认劳动关系之诉才进行中止审理，后在原审法院确认***与浩林公司之间是劳务关系后，***自行选择撤回确认劳动关系的起诉，是其对自身权利的选择，并没有违反法律规定和法律程序。（二）原审判决适用法律正确。1.原审并未违反法定程序。周相喜系现场指挥人员，事发时是周相喜指挥***起钩，才造成***从车厢跌落受伤。周相其作为现场施工负责人，现场指挥安排不当，也是造成***受伤的原因之一，其对事故的发生也负有一定过错。***的损伤是由***和周相喜共同过错导致的，二人构成共同侵权。根据侵权责任法第八条规定，***与周相喜承担连带赔偿责任。***系浩林公司的员工，其在执行工作任务中致使***受伤。根据侵权责任法第三十四条规定，浩林公司作为***的用人单位，应依法承担赔偿责任。并且***是在从事雇佣活动中遭受人身损害，其作为雇主承担也应当承担赔责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，***诉至一审法院请求周相喜和其工作单位即浩林公司承担责任，原审法院依据上述规定判决***与浩林公司承担连带责任并没有违反法律规定，也没有违反程序规定。（2）原审法院对***合理损失的认定符合法律规定。根据原审法院查明的事实，***自受伤之日前已在青岛地区工作生活已经一年以上。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，原审所判决的费用均无不当。

本院经审查认为：二审法院经审理确认***要求各被告承担责任的请求权事实基础是，***作为吊车司机及车主在操作吊车装卸树木作业过程中，造成***从装载树木的货车车厢坠落受伤，浩林绿化安排其工作人员周相喜在工地现场具体负责施工，***是在从事浩林绿化雇佣活动中遭受人身损害，并据此认定本案属于侵权责任纠纷中的提供劳务者受害责任纠纷，判令浩林公司与***赔偿***经济损失。但二审判决对于浩林公司因何种法律关系与***作为共同赔偿的责任主体，其承担责任是基于雇佣关系而产生的雇主责任，还是基于侵权行为而产生的侵权赔偿责任等问题，认定事实及适用法律均不明确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山东省青岛市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，不中止原判决的执行。

审判长　　王启江

审判员　　姜晓玲

审判员　　于***

二〇二〇年二月十四日

书记员　　权　威