某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终5468号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年2月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：余青，浙江红太阳（金华）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月10日出生，汉族，户籍地浙江省兰溪市，现住浙江省义乌市。

被上诉人（原审第三人）：浙江亨达建设有限公司，住所地浙江省义乌市西城路488号。统一社会信用代码：91330782712592702X。

法定代表人：胡金泉，董事长。

委托诉讼代理人：冯晓庆，浙江森泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆彤彤，浙江森泽律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、浙江亨达建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持***的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由***、浙江亨达建设有限公司负担。事实和理由：***与***之间订立的《工程合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。一、一审法院认定***与***订立的《工程合作协议》违法转包，该认定没有事实和法律上的依据。1、涉案工程是由***与***共同作为乙方与浙江亨达建设有限公司签订，约定由***、***作为乙方进行经营管理。这份协议书已由生效的（2018）浙0703民初4672号和（2018）浙07民终6475号民事判决认定为有效。故***和***都是本案工程合同当事人，也是合法经营管理者。2、***跟***作为协议的乙方，是同等的责任主体。***本身就是工程的施工管理方，浙江亨达建设有限公司作为中标人，其既然与***和***共同签订协议，根本不需要再由***转包给***。3、***与***签订《工程合作协议》是双方作为共同乙方的内部约定，该约定主要是基于两人是共同责任方的基础的内部约定，不属于转包行为。***也当庭陈述该协议是两人的分配协议。结合***跟***作为乙方共同责任人对浙江亨达建设有限公司承担义务，行使权利，两人对内部权利义务再进行约定不违反法律规定，应该认为《工程合作协议》合法有效。二、关于约定收取的6-6.5的费用，是当事人真实意思表示，并不存在转包牟利的事实。一审认定转包牟利缺乏事实依据。一审判决忽略了一个基本事实，***与***是作为共同主体与浙江亨达建设有限公司签订协议的，***需与***一起对浙江亨达建设有限公司承担责任，作为共同的责任方，内部再对责任进行一个分配或者权利义务的约定完全合法。三、***的主张合法有据。涉案工程经工程结算审定，工程款项具体明确，***依约向***主张款项合法有据。

***辩称，涉案工程基本是我个人承包，人工工资、材料发放、资金管理，从账本上看都是我支出的，工程我一分钱利益都没有得到。从我与***签订的协议看，我与***之间没有任何管理关系，***也没有参与工程管理，也不负责施工。实际都是我一个人投入资金，一个人管理工程，都是我一个人负责。协议不是私下签订的，最后一条写得很清楚协议一式三份，浙江亨达建设有限公司也是有份的。一审认定事实基本清楚，我个人违法承包，但我从公司只拿到人工工资，其他一分利润都没有拿过，这个工程我是亏损的。***完全就是转包，《工程合作协议》实质内容都是转包，因为***不负任何责任义务，只收取利益，事实上也没有参与过管理。对于我的工资、投入的利息损失，我保留起诉的权利。

浙江亨达建设有限公司辩称，***与浙江亨达建设有限公司之间的案件已经经过金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4672号和金华市中级人民法院（2018）浙07民终6475号案件审理，审理认定是***、***与浙江亨达建设有限公司签订的三方协议书合法有效，各方应当按照协议履行。浙江亨达建设有限公司已经将全额的工程款支付给***、***，并且还多支付了两万多元。因此该案件的一、二审均驳回了***的诉请。浙江亨达建设有限公司已经履行完毕了所有的付款义务。本案纠纷与浙江亨达建设有限公司无关。而且该工程款的纠纷经过法院审理，***一而再再而三诉讼，违反“一事不再理”原则。请求二审法院驳回上诉维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令***支付给***管理费352813.18元，并自2017年11月16日起按年利率6%支付利息至实际清偿之日止。2、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：经该院（2018）浙0703民初4672号及金华中院（2018）浙07民终6475号民事判决书认定的法律事实为：2003年6月10日，金华金三角工业园开发有限公司发布《施工公开招标文件》，就东三路等路段工程进行招标，招标文件要求工程质量达到优良，按国家有关工程质量验收标准核定质量等级。2003年7月30日，第三人浙江亨达建设有限公司与金华金三角新城开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程由第三人浙江亨达建设有限公司施工，工程质量标准优良。后，浙江亨达建设有限公司于2003年9月开始施工，因政策处理问题该工程于2004年5月停工，于2012年6月12日复工，于2013年12月20日完工。2011年12月，浙江金东经济开发区管委会出具《东华街（原名东三路）复工事宜协调会议纪要》，原合同约定的每日100元维护费用在复工后一个月内支付。2013年2月4日，浙江亨达建设有限公司向金华金三角新城开发建设有限公司开具了294000元的建筑业统一发票。2013年2月6日，金华金三角新城开发建设有限公司向浙江亨达建设有限公司转账支付了294000元，该付款凭证附言为东华街2标工程款。后2012年6月11日，***与***签订《工程合作协议》，约定：就金华市金义都市新区东华街道路（原东三路）工程11标，2012年重新开工后的工程量由***负责资金投入、工程建设，由此产生的一切权利、义务等由***负责，***自负盈亏。***按建设单位支付给浙江亨达建设有限公司的进度款的6%向***收取费用，如果该工程达到合格标准，总费用为***承建工程量的审计结果造价的6%，如果工程未达到合同约定的优良标准，总费用为***承建工程量的审计结果造价的6.5%；其余归***所有。到浙江亨达建设有限公司办理工程款由***、***（或甲乙双方委托人）同时办理，协议一式三份，***、***与浙江亨达建设有限公司各持一份。当日，***、***、浙江亨达建设有限公司三方签订《协议书》，约定：浙江亨达建设有限公司委派***、***全权现场管理，管理项目为金华市金义都市新区东华街（原东三路）工程二标，管理方式为包工包料、自负盈亏。质量要求满足浙江亨达建设有限公司与建设单位签订的施工合同要求。工程支付：浙江亨达建设有限公司收取***、***工程合同价的3%管理费（税费另计，由两人缴纳），如未评定为优良工程，则按3.5%收取管理费，决算价小于1500万，则按3.5%收取管理费。管理费按进度款缴纳，工程款结算后管理费余款一次性付清。2014年1月20日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收，本工程按现行工程质量验收规范评定为合格。2015年5月18日，金华市金东区审计局向金华田园职城开发建设有限公司出具《工程结算审定通知》，经审计，审定造价23410595元（其中复工前1331278元），施工单位应付审计费484218元，建设单位实际应付工程款为22926377元，请你单位按实际金额与浙江亨达建设有限公司办理工程价款结算，该项目审计费571126元。2017年3月9日，***出具《承诺书》，本人与浙江亨达建设有限公司签订的金华市都市新区东华街道路（原东三路）工程二标，工程经营管理协议，按照协议双方约定浙江亨达建设有限公司结算余款25万元予以支付***（款项以到账汇款凭证为准），本人承诺该工程所有款项与浙江亨达建设有限公司已结清。2017年5月3日，***收到汇款250000元工程款。另查明，复工后，***共收到浙江亨达建设有限公司支付的工程款160万元，浙江亨达建设有限公司支付***工程款合计19491755元，***曾就本案起诉浙江亨达建设有限公司、***，在2018年6月20日的庭审笔录中，***陈诉按原来的标准85分才是优良，我们已经达到80分，和优良差不多。故***在该案中起诉，请求：1、判令浙江亨达建设有限公司支付工程款、管理费97121.41元，***支付管理费205631.78元，共302753.19元，并起诉之日起按年利率6%支付利息至判决确定的清偿之日止；2、由浙江亨达建设有限公司、***承担本案诉讼费。原审法院一审经审理作出判决：驳回***对浙江亨达建设有限公司的诉讼请求。***不服向金华中院提起上诉，金华中院经审理，判决驳回上诉，维持原判。现***再次起诉要求浙江亨达建设有限公司、***支付管理费，原审法院裁定不予受理，***上诉后，金华中院裁定应予受理。

一审法院认为，根据***自述，本案所涉工程系***中标，挂靠在第三人名下，后又与***合作，由***出资，***自负盈亏，***向***收取管理费。对此，***的自述已经违反了多项法律规定：首先，个人承包建设工程是违法的。根据建筑法规定，从事建筑活动的施工企业，必须经过法定注册登记，取得一定的建筑资质。从此法条可以看出，在我国，有资格从事建筑施工的只能是企业，尚不允许自然人从事建筑施工行业，所以，***中标项目一说，是没有事实和法律依据的，其陈述只能解释为通过***的关系取得了该项目的施工权，该行为是不受法律保护的。其次，挂靠也是违法的。建筑工程施工的挂靠或转包分包只能发生在两个均有资质的建筑企业之间，自然人是不允许挂靠施工单位承包工程的。第三，违法转包。***和***间的合作行为实质上是一个工程转包行为，有关法律法规都明确规定，工程不得转包给无资质的单位或个人施工，***系自然人，明显无权承包工程。第四，转包牟利。经审理查明，***和***之间并无管理与被管理的关系，管理费也无从谈起，从三方的协议及双方的合作协议内容看，***并不参与工程的实际施工，只向***收取固定比例的“管理费”，该“管理费”实质上是工程转包费，法律是明确规定工程不得转包牟利的。第五，所谓管理费只是建筑行业的一个潜规则，***并未提供允许收取该种管理费的法律依据。综上，***收取管理费的行为不受法律保护，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第五条、第十二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费3296元（已减半），由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，关于***与***签订的工程合作协议是否有效，***的诉请应否成立的问题。根据在卷证据及查明事实，***与***签订的工程合作协议约定：“。2012年重新开工后的工程量，由***负责资金投入，并由***负责工程建设，由此而产生的权利、义务、责任、纠纷等由***负责，概与***无关，***自负盈亏，***按建设单位支付给浙江亨达建设有限公司的进度款收6%或6.5%的费用。”。故该协议虽名为工程合作协议，但从协议内容看，***不参与工程的施工和管理，不承担任何义务，只享有权利，即通过转包工程收取相应的利益，该协议本质为工程转包协议。法律法规明确禁止建设工程转包给无资质的单位或个人施工，而***与***均为自然人。故涉案的工程合作协议明显违反法律禁止性规定及权利义务对等原则，原审认定该协议无效，对***的诉请不予支持，于法有据。***主张其与***作为合同一方共同对浙江亨达建设有限公司承担义务，行使权利，本案协议是双方对内部权利义务的约定，合法有效。然***未提供任何证据证明其与***签订涉案协议后，其参与工程施工管理或出资，承担过相应的责任，履行过相应的义务。故***的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6592元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　楼　俊

审 判 员　　陈旻尔

审 判 员　　郑青蓝

二〇一九年十二月九日

代书记员　　洪　倩