某某与中国人民解放军91033部队、青岛弘滨建设工程有限公司公共场所管理人责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终5869号

上诉人（原审被告）中国人民解放军91033部队。

法定代表人朱世冬，职务主任。

委托代理人相勇，山东颐衡律师事务所律师。

委托代理人朱孟科，山东颐衡律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）***。

委托代理人曲孝岗。

委托代理人孙庆玲，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。

原审被告青岛弘滨建设工程有限公司。

法定代表人孙大鸣，职务总经理。

委托代理人杜福源，山东良捷律师事务所律师。

委托代理人邢卫华，山东良捷律师事务所律师。

上诉人中国人民解放军91033部队（以下简称91033部队）因与被上诉人***、原审被告青岛弘滨建设工程有限公司(以下简称弘滨公司)公共场所管理人责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托代理人相勇，朱孟科，被上诉人委托代理人曲孝岗，原审被告委托代理人杜福源、邢卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

91033部队请求：一审判决认定事实错误，应依法发回重审，或驳回原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决无证据证明涉案古力井井盖系上诉人战士打开，被上诉人证人身份不明确，无法查明其与被上诉人之间是否存在利害关系，也无证据证明案发时其在现场并且目睹了事发经过。原审判决以确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实存在认定上诉人承担责任，没有事实依据。

补充上诉意见为：一审查明原告在事发之前观察到涉案井盖处于半掩的状态，而井盖的建设人和管理人都是原审第一被告弘滨公司，案发后弘滨公司将井盖进行了焊接，井盖存在质量问题的可能性非常大，由于案发当天上诉人因施工需要对案发现场前面的路段进行了管制，所以车辆驶离施工范围后会突然加速，导致井盖逐渐脱离原位置，并成半掩状态，而一审原告观察不周，未及时躲避导致事故发生，如果井盖没有质量问题，弘滨公司只需要将井盖复位，而井盖本身带有锁止装置，根本无需焊接，将井盖焊死，恰恰证明原井盖存在质量问题，同时其行为也使井盖的质量状况无法进行鉴定确认，是妨碍民事诉讼的行为，另外案发后证人孙某第一时间与弘滨公司取得联系，该公司承诺给予证人经济补偿，而时至今日，证人也没有因为该案起诉弘滨公司，由此可以证明证人孙某与弘滨公司可能存在私底下的默契，由弘滨公司给予证人经济回馈，而证人做出对上诉人不利的证言。所以从一审法院判决引用的证据高度盖然性法理基础分析，鉴于本案没有直接证据证明直接侵害人，而弘滨公司作为侵害人的可能性或者称为嫌疑，丝毫不低于上诉人，作为井盖的施工方和管理人，对损害结果依法应当承担赔偿责任。退一步讲，即便人民法院基于证据高度盖然性判决上诉人承担责任，也应当同时判令弘滨公司承担连带赔偿责任。

曲孝岗答辩称：一审认定事实正确，应该由91033部队承担责任，弘滨公司不承担责任。

弘滨公司述称：因该公司和联通公司有业务往来，孙某是其工作人员，所以予以赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。针对上诉人的补充上诉意见公司认为，因上诉人在事故地段作业，并未通知弘滨公司，为防止出现更严重的后果杜绝后续发生的事故，公司派人将井盖封死，而并不是如上诉人所述井盖存在质量问题或者弘滨公司存在掩盖案件事实等妨害民事诉讼行为。

***向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计152830元；2、诉讼费由被告承担。2014年8月20日，曲孝岗驾驶鲁B×××××号小型普通客车载原告（曲孝岗之父）沿滨海公路由北向南行驶至滨海公路330灯杆处时，因路面通信井盖没有安全掩盖，导致车辆侧翻，曲孝岗及***受伤。该事故崂山交警大队出具了（2014）第09134号《道路交通事故证明》。被告弘滨公司为该通信井的管理人，事发后其已将井盖重新焊接固定紧密。而事故发生当日，因被告91033部队正在该路段进行通信井井下穿缆作业，涉案通信井亦在其施工范围之内。该事故导致原告胸椎骨折，另一伤者曲孝岗右眼眼底受伤失明。原告认为两被告对道路及地下设施维护管理不善，导致原告车损人伤，两被告均应承担赔偿责任。

弘滨公司在一审中辩称，第一、被告弘滨公司在本次交通事故中无任何过错，不应当承担责任；第二、原告对本次交通事故应当承担相应责任；第三、原告主张的赔偿数额过高，不应予以全部支持。本次事故的主要原因是由于施工方将通信井盖打开后未妥善处理，应当由施工方承担责任。本次事故所涉通信井盖系联建通信管理的组成部分，弘滨公司并不是该管理的所有人或使用人，因此不应当承担责任。

91033部队在一审中辩称，原告主张要求91033部队承担责任无事实和法律依据，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

一审法院认定事实：2014年8月20日16时许，曲孝岗驾驶鲁B×××××号小型普通客车载其父亲即原告***沿滨海公路由北向南行驶至滨海公路330灯杆处时，因车轮轧到通信古力井盖后侧翻，导致车辆损坏，曲孝岗及***受伤。青岛市公安局崂山分局交通警察大队于2014年8月29日出具了道路交通事故证明。

事故当日，原告被送至解放军第四〇一医院接受救治，诊断为头部外伤、脑外伤综合症、腹部外伤、软组织损伤、胸11压缩骨折。当日病例医嘱留院观察，2014年8月21日医嘱建议住院治疗，8月22日病例记载建议手术治疗，但原告拒绝住院，要求回家治疗，并办理了自动出院。

根据原告申请，本院调取了交警事故处理卷宗，曲孝岗在交警大队接受询问时称：“当时驾驶时速为每小时大约70公里。且事故发生前，已看到前面的下水道，下水道口上有个盖子只盖着一半的井口，但其没有采取任何措施”。

另被告弘滨公司副总经理李建波在交警大队接受询问时称：“青岛市崂山区滨海公路新源路口至株洲路口间的地下通信联合管道的维护工作属于其公司负责，该路段地下通信联合管道内有移动、联通、电信、有线电视、北海舰队、警备区、济南军区。其中移动及电信与其公司有维护协议，其他单位与其没有关系。事故发生后，系接到联通公司电话通知，称在滨海公路新源路口至株洲路口间的那个标注TX的通信管道井盖发生交通事故，让其公司去看一下，大概18点左右到达现场，发现有个管道井盖口露着，井盖在井口旁边20米左右，于是便将该井盖恢复到井口上，并进行了焊接。”

另根据交警现场勘查照片显示，涉案窨井井盖无破损。经交警委托对原告事故车辆进行检测，检验结论未记载该车辆自身存在性能安全问题，并显示肇事后发动机、变速箱装置均损坏，左后轮减震装置和行驶装置严重损害，车身及安全装置严重损坏。

另查明，91033部队在事故发生时正在滨海大道松岭路北向南方向自东向西第二车道进行通信井穿缆作业，该部队当庭称其本案事故发生时，部队正在新源路与松岭路交叉路口处的通信井作业，尚未施工到涉案通信井，两井间隔138米，间隔处无其他通信井。涉案井虽在其整个穿缆作业计划内，但不在事故发生当日的任务计划中，发生事故时，部队已经在前一个井进行盘揽收尾工作。同时申请事故当天在现场施工的三名战士出庭作证。

证人穆某出庭作证称，2014年8月20日，根据施工计划部队在松岭路段由北向南进行线路施工，按照计划当天施工至新源路与松岭路交叉路口处，连领导安排收拾工具收队，这时发现前方大约100米处发生翻车事故，处于军人职责，连领导要求其带上工具前去查看，看是否有需要帮助救援。因当时没有在事故井施工，因此没有人打开过事故井井盖。另在庭审接受询问时回答到当天早上接到的施工任务是施工到新源路与松岭路交叉路口处，4:30分收队系临时通知，事故井在其整个作业计划之内，但不在当天的作业计划之中。除施工车道外，其他车道对车辆开放，施工时有设置安全帽、安全员及警戒员。

证人盛某出庭作证称，2014年8月20日，根据计划安排，部队在滨海大道松岭路段由北向南进行光缆施工作业。当天下午发生事故时，根据施工作业安全规定，当时其正组织人员进行收工作业，作业区域为松岭路与新源路交叉路口处，离事故发生井约有100多米，其看到事故发生后，遂决定带领战士到达事故现场维护秩序，准备救援。当天部队人员没有在事故井处施工，也没有人打开过事故井盖。另在庭审接受询问时回答道，按照操作流程，需同时打开两个井，一个往前穿线，下一个往外拉线，事故发生时往里穿线的井已经完成了，井盖已盖好，准备收工，因此没有打开下一个井。施工当天采取的安全措施有：在施工井旁放置警戒帽，并设有安全员及警戒员，同时使用安全帽对施工路段进行封闭。此外其称，常用的通讯井的开盖分两种，有的是一个洞，用镐头翘起来，有的带锁环，将锁与地面连接起来，是需要用钳子打开，通讯井要打开必须用工具。

证人蔡某出庭作证称，2014年8月20日，按照中队安排，当天其带领所属人员对松岭路段由北至南施工穿缆。根据施工规定和要求，16:30为施工作业终止时间，事故发生时，其正在组织所属人员进行收尾作业。事故发生后，其到达事故发生地点维护秩序和救援。当天没有在事故井进行施工，因此没有人打开过事故井盖。另该证人当庭接受询问时回答道，施工时系先把安全措施做好，再打开井盖，作业流程是一次同时开两个井，两个井的周围都有人，有安全措施。事故发生当天下午是在同一车道上施工，当天施工的井的数量记不清楚了，但是同一时间是两个井一组进行施工。施工现场是有安全帽，也有人员在警示牌旁边摆手，疏导交通。大概施工到16:30分，就到了交通高峰，就接到了收工的指令，在进行收尾工作。事故发生在大概16:20分左右。此外通信井的开关在井盖上，井是需要钥匙才能打开。施工当天采取的警示安全措施包括设置安全帽在井的四周，警示牌一般放在5米开外，因为车速较快，还安排了安全员。但由于还没有干到事故井，因此对该井没有采取安全措施。

原告当庭称事故发生后，被告91033部队仍准备进入事故井进行施工，并未对其进行救援，且在涉案井盖周围未设施安全警示标志，91033部队安全警示义务不到位，应当承担侵权责任。原告为证明其上述主张，当庭提交91033部队战士准备下井的照片一宗，以及申请证人孙某出庭作证，该证人系事发当天因事故井导致的第二起交通事故受害人，其身份信息已于庭前经本院确认，但根据该证人申请，其身份在庭审中未进行公开。

证人孙某出庭作证称，2014年8月20日下午4点左右，其下班开车途径滨海大道，发现路况当时很堵，看到有战士在路上指挥，路面上在从里往外第二个车道，有4个井盖打开，当时有的井盖旁边有战士，有的没有战士有锥形帽在旁边。其在最外面的行车道上行驶，过程中看到路面上有人，便拐到了里面的那个车道，拐进去的时候施工车道上已经没有施工标志和警戒标识，大概100米左右，突然感觉颠簸了一下，车辆开出了100多米后发现轮胎破裂，其便停下车往回走看到一个没有井盖的古力井，四周没有任何标志，然后便开始打电话查找井的所有人，这时有两三个战士走到事故井，称要施工，因这是军用通讯，工程如果干不完，责任负不起，之后战士便要下井，接着又过来几个战士要准备下井，均被其阻拦。

根据原告申请，经原审法院委托，青岛万方医学司法鉴定所于2015年1月23日出具青万方司［2015］临鉴字第154号司法鉴定意见书，评定原告***胸椎外伤为八级伤残；误工期限评定为120日。鉴定费1600元，由原告预交。

被告弘滨公司对该鉴定意见提出异议，认为本案系交通事故，不应当以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为评定标准，应当按照交通事故标准进行评定，故申请重新鉴定，经本院委托，青岛万方医学司法鉴定所于2015年12月28日出具青万方司［2015］临鉴字第2636号司法鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，评定原告胸部外伤为九级伤残，误工期限为150天。原、被告各方对上述鉴定意见均未提出异议。

原告依据上述鉴定意见，主张按照2014年青岛市城镇人均可支配收入计算伤残赔偿金为107223元（38294元/年×14年×20%）；主张按照2014年青岛市城镇社平工资计算误工费27846元（48453元/年÷12个月÷21.75天×150天）。

原告当庭另提交门诊病历及医疗费发票一宗，拟证明因本次交通事故花费医疗费7243元，并主张住院伙食补助费60元（20元/天×3天）以及护理费556元（48453元/年÷12个月÷21.75天×3天）。

原告还主张营养费3000元、交通费500元及精神损害赔偿金5000元，但未向法院提交相关证据。

被告弘滨公司当庭提交其与中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司及中国电信集团公司山东省青岛市电信分公司签订的联合管道代理维护合同各一份，以及青岛科苑纬一路－海大路联合通信管道竣工图，拟证明涉案事故井系联合通讯管道井，使用人包括青岛警备区、青岛有线电视、中国移动、中国联通、中国电信、北海舰队等单位，弘滨公司仅为移动和电信提供管线代维服务，该井系其受市政部门委托进行施工建设。弘滨公司仅与电信及移动签有管线代理维护合同。原告对该证据质证称，该证据系被告单方制作，对真实性及关联性均不认可。

关于事故井的产权单位问题，原告提交调查情况说明一份，称原告已穷尽所有方法，在原告权利义务范围内尽到了合理合法的举证义务，但仍无法查明涉案井盖的产权人。原告通过向青岛市市政公用热线了解事故井的产权问题，崂山区市政公用部门的工作人员曾到事故现场对事故井进行查看，但答复是无法查明井盖的所有权人。原告又经向青岛市通信管理局查询，该局答复人行道上的通信井盖可以在该局查询，机动车道上的通信井盖其无法查询，而本案事故井即位于行车道上，该局称无法查询产权人。

一审法院认为，本案系窨井致人损害纠纷，根据侵权责任法第九十一条第一款，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。关于涉案事故井是否在91033部队事发当天的施工范围内的问题。庭审中，91033部队主张事故井虽然在其整个作业任务范围内，但不是事故发生当天的施工任务，因此未在事故井周围采取安全措施。事故发生时，其仅施工到事故井的前一个井，两者相距138米，并申请该部队所属的三名当天参加施工的战士出庭作证。而本案原告则主张事故井在91033部队当天的施工范围内，并提交部队战士在事故发生后准备下井的照片以及当天因涉案事故井造成的另一起交通事故受害人孙某的证言予以证明。

首先关于两方证人证言相矛盾的内容，其证明力大小如何认定的问题，虽然双方证人对本案均存在利害关系，但程度不同，孙某虽因涉案事故井造成轮胎破裂，但至今未就该损失提起诉讼，且其与原告事故发生前并不认识，而91033部队的三名证人均系该部队现役士兵，与被告91033队部存在隶属关系，且均参与了当天的施工作业，本案判决结果对后者的影响更大，故原审法院认为原告证人孙某的证言证明力优于91033部队的证人证言。另关于证人孙某的身份问题，因其已向法院提交了相关身份证明，并有正当理由向本院申请身份不公开，法院予以准许，该问题不影响其证言效力。

其次，经庭审查明，91033部队在事故发生时正在崂山区滨海大道松岭路由南向北沿着车辆行驶方向在第二车道进行井下穿缆作业，虽然其称事故发生时仅施工到松岭路与新源路交叉口处所在的通讯井，与涉案事故井相隔138米。但根据证人蔡某的证言，其称事故发生在大概16:20分左右，施工大约到16:30分才接到收工指令，而证人穆某亦称4:30收队系临时通知。通过上述证人证言可知，事故发生时91033部队尚未收到收工指令，即其仍应在施工作业过程中，而91033部队所称的其当天施工的最后一个井与事故井之间并没有其他窨井。且91033部队的证人当庭称，其作业过程中会有两个井盖打开，一个往前穿线，下一个往外拉线，且打开井盖需要工具或钥匙。再结合证人孙某的证言，其称看到有4个井盖打开，事故发生后，还有战士想要进入事故井施工。综合上述证人证言，一审法院认为，上述证言能够相互印证，使得原告主张的事故井在91033队部当天施工范围内这一待证事实的存在，具有了高度可能性。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故对原告的主张予以采信，因此法院认为91033部队应当根据穿缆作业的施工特点设定合理的安全警示范围，本案中，其并未对涉案事故井采取安全措施，造成原告人身及财产损害，应当对此承担赔偿责任。

本案的第二个焦点为，被告弘滨公司应否对原告的损失承担赔偿责任。根据侵权责任法第九十一条第二款的规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。但关于何为“管理人”，目前尚无明确的法律界定，一审法院认为，虽然被告弘滨公司在交警大队的询问笔录中自称为涉案通信管道井的维护人，但该维护应系对涉案事故井进行的日常维护，由于事故发生当日，被告91033部队正在对该路段的通信井进行施工，故其应当对施工范围内的通讯井承担管理责任，在该情形下不宜认定管线的日常维护人为此时的窨井管理人。另根据交警现场勘查照片，事故井并非井盖缺失，且该井盖无破损迹象，因此法院认为，被告弘滨公司作为事故井的日常维护人不存在过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。

本案的第三个焦点为，曲孝岗作为事故车辆驾驶员应否对本次交通事故负有责任。根据曲孝岗在交警大队询问笔录中自称，当时驾驶时速为每小时大约70公里，且事故发生前，已看到前面的下水道，下水道口上有个盖子只盖着一半的井口，但其没有采取任何措施。据此法院认为，虽然曲孝岗没有超速，但其在行驶路段有施工正在进行的情况下，以每小时70公里的时速驾驶车辆，车内又载有老人的情况下，明显过快，且在其事发前已注意到前方窨井井盖已被打开，但未采取措施进行避让，存在过错，没有尽到合理的注意义务，应当对本次交通事故的发生承担一定比例的责任，法院认为以30%为宜。

关于原告主张的各项损失现分析如下：

1、医疗费：根据原告提交的病例及医疗费发票，法院认可原告医疗费支出为7243元。

2、住院伙食补助费：根据病例记载，原告2014年8月20日至2014年8月22日有留院观察，建议住院治疗等医嘱，法院酌情支持原告住院伙食补助费60元（20元/天×3天）。

3、护理费：根据上述病例医嘱记载，法院酌情支持原告护理费398元（48453元/年÷365天×3天）。

4、误工费：法院认为因原告已达到退休年龄，且其未向本院提交存在误工损失的相关证据，法院对其该主张，不予支持。

5、伤残赔偿金：根据伤残等级的鉴定意见，按照2014年青岛市城镇人均可支配收入计算应为107223元（38294元/年×14年×20%）。

6、交通费：根据原告伤情就就诊情况法院酌定300元。

7、精神损害抚慰金：根据原告伤情及年龄，法院酌定2000元。

综上原告因本次交通事故造成的损失总计为117224元。因曲孝岗对本次交通事故的发生负有30%的责任，原告在本案中未向其主张，本案对该部分不予处理，剩余损失82056元（117382元×70%）由被告91033部队向原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条及第一百零八条之规定，判决：一、被告中国人民解放军91033部队于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项经济损失人民币82056元。二、驳回原告***对被告青岛弘滨建设工程有限公司的诉讼请求。

二审期间当事人各方均没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案系公共场所管理人责任纠纷。综合本案事实和当事人各方的意见，二审争议的焦点是：一、涉案古力井井盖致人受伤的侵权主体如何确认。一审法院经过对证人证言等证据的审查判断，认定91033部队应当根据穿缆作业的施工特点设定合理的安全警示范围，其并未对涉案事故井采取安全措施，造成原告人身及财产损害，应当承担赔偿责任。以上认定有事实依据，也符合对证据审查判断的法律规定。

焦点二、弘滨公司应否承担赔偿责任。上诉人认为涉案井盖可能存在质量问题，案发后弘滨公司将井盖焊接，致使对质量状况无法鉴定确认。而且证人孙某因故做出对上诉人不利的证言。对以上主张上诉人未提交充分证据证明，本院不予采信。上诉人主张作为井盖的施工方和管理人的弘滨公司承担赔偿责任本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1851元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　秦艳华

审　判　员　　尤志春

代理审判员　　徐雪峰

二〇一六年九月五日

书　记　员　　赵庆信

书　记　员　　胡晓东