青岛城投房地产开发有限公司、青岛建院工大工程施工技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终10442号

上诉人（原审被告）：青岛城投房地产开发有限公司，住所地青岛市市**重庆南路**。

法定代表人：杨大荣，董事长。

委托诉讼代理人：张延军，山东青大泽汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张政国，山东青大泽汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛建院工大工程施工技术有限公司，住，住所地青岛市市**台湾路**/div>

法定代表人：徐政辉，执行董事。

委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于欣，山东建檩律师事务所实习律师。

原审被告：青岛开创奥莱资产管理有限公司，住，住所地山东省青岛市市**瑞海北路**/div>

法定代表人：程小沁，执行董事。

委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任剑，男，1957年3月30日出生，汉族，系该公司职工，住四川省南充市顺庆区。

上诉人青岛城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）与被上诉人青岛建院工大工程施工技术有限公司（以下简称建院公司）、原审被告青岛开创奥莱资产管理有限公司（以下简称奥莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初7287号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求:要求撤销一审判决第四项，并依法改判上诉人对奥莱公司承担的债务不承担连带责任，本案诉讼费由建院公司、奥莱公司承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担连带责任，无事实及法律依据。上诉人并非涉案合同主体，根据合同相对性原则，无支付工程款的责任。并且，上诉人对于建院公司与奥莱公司之间的行为并不知情，在后期知道后及时下达了停工令，上诉人并非共同发包人。二、一审判决认定上诉人承担连带责任超出了一审案由审理范围，违反了意思自治原则，使得应当承担责任义务的一方达到了规避债务的目的。一审法院对上诉人与奥莱公司之间的合作合同进行了片面的审理，并根据双方之间的合作协议做出了承担连带责任的判决，超出了一审的审理范围。三、一审法院未查明涉案合同效力。涉案工程属于必须招投标项目，中建八局中标为总包单位。而奥莱公司又在未进行招投标程序下，将其中的部分工程肢解分包给建院公司，故案涉合同应认定为无效合同。合同无效，工程质量合格是支付工程款的前提，一审法院未对涉案工程质量进行鉴定即判令解除合同，并判令上诉人支付工程款无事实及法律依据。四、涉案工程约定为固定总价包干，即涉案工程实行的是不可调价格，一审法院对合同中约定的固定总价进行了调整，无据可依。五、建院公司在合同签订、施工过程中存在过错，应承担相应的责任。

建院公司答辩称，一、一审法院判决城投公司承担连带清偿责任，判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，审判程序合法。1.涉案土地能够证明其权属的所有登记证件都为城投公司所有，城投公司对涉案项目资产所有权、建设权都没有转移，仅仅是管理模式发生变化。2.城投公司是资产所有人和开发商，享有了桩基工程的既得利益，是涉案工程的实际受益人，判令其承担连带责任，符合法律规定。

二、一审法院已查明涉案《工程施工（承）包合同》的效力。一审法院审理过程中，法官已就合同效力问题进行审查并释明，建院公司与城投公司均未对涉案《工程施工（承）包合同》效力提出任何异议。总包单位并未进场施工，奥莱公司代表城投公司与具有施工资质的奥莱公司直接签订涉案《工程施工（承）包合同》，并不违反法律强制性规定，合法有效。三、一审法院对奥莱公司提出的关于建院公司施工质量进行鉴定的申请不予采纳，事实清楚，符合法律规定。1.涉案工程灌注桩为基坑临时围护结构而非工程结构桩基。根据施工图纸设计说明以及《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-2012中基坑安全等级的规定，桩基使用期限为1年。根据施工合同中第十一条，第5款规定：工程保修期限为1年从2017年6月停工至今早已远远超出了桩基合理使用期限和保修期。2.2017年9月奥莱公司已经将该工程对城投公司进行了移交。2018年2月城投公司委托总包单位（中建八局）项目经理王洪彬，监理代表刘保清，建设单位代表王钢民对现场实物工程进行了移交接收。2018年8月，奥莱公司继续受城投公司委托与建院公司签订了《破桩头清工协议》，建院公司对现场所有支护桩进行了破桩头，并完成了现场破桩头和桩身完整性检测所需的现场配合工作。城投公司已实际占有使用了已完工支护桩。直到2019年6月建院公司提起诉讼前，城投公司与奥莱公司均未对建院公司施工质量提出异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。发包人应对其擅自使用部分承担工程质量风险，承包人仅对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本工程围护桩合理使用期和质量保修期均为1年，无论从2017年6月份停工，还是从2018年完成破桩头计算至今，均早已超出其合理使用期限和质量保修期，建院公司不应承担质量风险责任。四、法院依据鉴定机构鉴定结果确定涉案工程价款，事实清楚、程序合法、证据充分。

奥莱公司答辩称，根据一审判决查明的事实均可以证明建院公司在与我们签订合同以及履行过程中上诉人均是知情的，并且公司的帐户以及公司的商定和执行报告均是由城投公司完成的，一审判决认定城投房地产公司作为项目的受益者，让我们承担连带责任是正确的。退一步如果最后工程实际收益方是城投公司，我们和城投公司之间有另案诉讼的问题，但开创奥莱公司现在作为该土地的出资方与城投公司正在进行合作，合作合同正在履行过程中，如果土地正常向开创奥莱公司转让，我们愿意承担项下所有的债权和债务。

建院公司向一审法院起诉请求：1、请求解除建院公司、奥莱公司签订的《工程施工分包合同》；2、请求法院判令奥莱公司、城投公司支付工程款8765759.8元及利息100000元(暂计，请判令至奥莱公司实际支付之日)，以上本息合计8865759.8元；3、请求法院判令奥莱公司、城投公司支付工资款利息11万元；4、请求法院判令奥莱公司、城投公司支付补偿金40万元（暂计至2019年6月8日，请判令至奥莱公司、城投公司实际支付之日）；5、本案诉讼费用由奥莱公司、城投公司承担。

一审法院认定事实：2017年1月6日，奥莱公司与建院公司签订工程施工分（承）包合同。合同约定涉案工程名称为：瑞海北路9号地块（第一城）项目；工程地点：青岛市市北区瑞海北路9号；工程内容为基坑支护施工；承包范围：基坑支护结构施工，包括灌注桩、高压旋喷桩止水帷幕、预应力锚索、面层、土钉、冠梁、腰梁、降水井、泄水管等。2、涉案工程合同总价为18012533.75元，具体项目组成及综合单价详见《瑞海北路9号地块第一城项目工程价目表》。承包方式为固定总价包干，含税价，税金由建院公司自行缴纳；付款方式为和期限为，基坑支护工程完工，主体结构施工节点至＋0时，付工程总造价的70%；商业主体部分主体封顶基坑回填后付至工程总造价80%；工程达到初验条件，付至总造价的95%；剩余5%质保金在保修期满后无息付清。

2017年8月14日建院公司向奥莱公司提交该联系单因施工手续问题造成工程停工无法按合同约定支付工程款，建院公司申请70%的工程款。奥莱公司盖章确认。

2017年9月25日，建院公司与奥莱公司现场负责人王钢明、监理单位代表刘宝清达成《瑞海北路9号第一城基坑支护项目长螺旋钻孔压灌注桩工程量汇总单》记载，涉案工程设计灌注桩数为546支，建院公司已完成537支，混凝土灌注量为6147.50立方米。根据《瑞海北路9号地块第一城项目工程价目表》确定的灌注桩工程量为4968.26立方米，综合单价为1703.68元，合价为8464325.20元。建院公司已完成灌注桩537支，根据《施工图纸》计算混凝土灌注方量为4837.33立方米；故，建院公司已完成灌注桩产值为4968.26立方米×1703.68元/立方米=8241262.37元。

2017年9月26日，建院公司与奥莱公司、监理单位达成《瑞海北路9号第一城基坑支护项目补助明细表》记载，证明因奥莱公司的原因导致停工，奥莱公司给予建院公司人工费及机具租赁费补助，累计235119元。奥莱公司由现场负责人王钢明签字，监理单位由刘宝清签字，并注明“停工时间，工人的量，情况属实”。

2017年11月17日，建院公司与奥莱公司、监理单位签订《工程量签证单》记载建院公司修筑临时道路，材料选用碎石土，摊铺方式碾压，厚度0.45米，宽度4.5米，长度453.33米，完成工程量2040平方米。工程造价为：2040平方米×115.02元/平方米=234640.80元。建设单位由现场负责人王钢明签字并注明“现场情况属实”。监理单位由刘宝清签字，并注明“因施工需要于场区两侧、南侧、东侧修临时道路，情况属实”。

本案审理过程中建院公司申请就涉案工程造价进行司法鉴定。一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司就涉案工程进行司法鉴定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司接受一审法院委托进行鉴定并作出《鉴定书》。鉴定结论中双方对钢筋砼灌注桩82317788.70元、第一城基坑支护项目-补助明细表235119.00元、签证单-临时道路240412.88元、扣除双方确认的电费金额-95248.81元无异议，一审法院予以确认。

对有争议的“根据施工合同约定，结算时需扣除2%的总包管理费-174146.41元”。建院公司主张，涉案工程总包单位并未进行任何管理，该部分管理费不应扣除。为此，建院公司提交了调取自青岛市档案馆的青岛市城乡建设委员会询问调查笔录等证据，该证据中，总包单位中建八局称总包合同签订后因业主未通知我司进场施工，现场情况不了解，未参与该项目开发建设。

一审法院认定建院公司施工的工程造价为8612071.8元（82317788.79+235119.00+240412.88-95248.81）。

2018年8月2日，建院公司与奥莱公司签订了一份《瑞海北路9号地块（第一城）项目补充协议》，其中约定：春节期间，乙方（即建院公司）支付施工工人的工资款220万元按照年化10%的利率由甲方（即奥莱公司）补偿给乙方（建院公司），起止时间为2018年2月8日至2018年8月8日。还约定：在乙方准备进场施工（即2018年8月8日）至第一次支付工程款为止，由乙方负责筹资300万元，甲方按每月12万元补偿给乙方。补偿金额在双方核定认可后，乙方从甲方前期垫付工程款80万元中扣除，超出部分甲方另行支付。

另查明：城投公司持有涉案项目用地的土地使用证，房地产权证（证号为：青房地权市字第××号）、工程立项批准文件（文号：青北发改发（2015）256号）及建设工程规划许可证等。2015年奥莱公司与城投公司签订《合作协议书》，就涉案项目约定：城投公司提供土地，奥莱公司自筹资金的形式对项目用地进行前期开发建设。城投公司派人与奥莱公司组成工作小组，配合奥莱公司进行项目规划设计、开工建设的各项审批，工程建设及工程管理流程控制等。待项目用地的投资达到项目投资总额的25%，通过股权转让等方式将合作项目转让给奥莱公司。2017年9月27日，城投公司与奥莱公司签订《合作协议书》补充协议，约定由城投公司接管该项目并自筹资金对项目进行前期开发建设，并由奥莱公司派驻人员配合共同管理工程进度、工程质量和施工安全，直至该项目用地投资额达到项目开发投资总额的25%以上并且符合土地使用权转让的条件等。

城投公司与奥莱公司签订补充协议后，奥莱公司已将涉案建设项目所有资料全部移交给城投公司。移交清册中记载了“与施工现场土石方及打桩施工相关的合同及施工记录”。城投公司委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司就涉案工程项目截止2017年10月31日的资产状况、债权债务情况、所签订的合同情况以及已完成工程投资，进行了全面的调查，并对项目状况及后续可能存在的风险或问题进行全面的评估，出具了《关于对欢乐滨海城A4地块项目执行商定程序的报告》（尤振咨字[2017]第02-002号）一份。该报告第1.5条，复核青岛开创奥莱资产管理有限公司对外签订的与本项目相关的合同协议的履行情况以及所涉及的已完工程投资情况，包括青岛开创奥莱资产管理有限公司以自己的名义或以青岛城投房地产开发有限公司的名义对外签订的全部合同协议。该报告包含建院公司施工内容，包括项目签证及工程量明细表等内容。城投公司与奥莱公司设立共管账户，该账户户头名称为城投公司。奥莱公司对涉案项目一切经济往来须通过该账户进行，也必须经过城投公司审核同意才可进行的事实。

2018年7月23日，市北区滨海新区管理委员会向青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局发《关于第一城项目有关情况的说明》的函，对涉案建设项目在未办理施工许可证进行施工的情况进行说明。“开发单位为了尽快推进建设工作，在办理施工手续的同时，组织开展了场地平整、围挡建设及支护桩试验施工工作”。2018年8月24日，青岛市城乡建设委员会对建院公司及城投公司因涉案工程未办理施工许可证擅自施工行为处以行政处罚。2019年9月30日，涉案项目在青岛产权交易所综合交易平台进行资产转让，公告期满后因无人摘牌而流拍。2020年1月15日，城投公司在半岛都市报刊载声明：“我公司为欢乐滨海城（第一城项目）唯一所有权人及开发主体。”

一审法院认为，建院公司与奥莱公司签订的施工合同，履行过程中停工，至今仍未复工，也无复工意向。建院公司主张因双方签订的是固定总价合同，目前人工费、材料费、机械租赁费已较2017年有较大增长，继续履行原合同显然对建院公司显失公平。奥莱公司解除合同亦不持异议。一审法院准许双方解除施工合同。奥莱公司应向建院公司支付已完成工程量的工程价款。

关于建院公司主张的工资款利息和垫付资金补偿款。根据建院公司与奥莱公司签订的补充协议约定，奥莱公司应支付给建院公司的工资款利息为220万元×10%/年×6个月÷12个月=11万元，该约定是双方关于工程款中人工费部分利息的约定是双方真实意思表示，建院公司此项主张一审法院予以支持。补充协议中约定建院公司筹资300万元，奥莱公司给予补偿，亦是是双方关于部分工程款利息的约定，经计算双方约定的年化利率达48%，显然过高，且建院公司在起诉讼请求中关于工程款利息的主张亦有部分版含在内，在建院公司未举证证明其筹资成本等实际经济损失的情况下，本案不予处理，建院公司可另行主张权利。

奥莱公司在本案审理过程中申请对建院公司施工质量进行司法鉴定，一审法院不予采纳，奥莱公司可另行主张权利。

根据城投公司与奥莱公司签订的《合作协议书》约定，城投公司提供项目土地，奥莱公司提供资金，双方合作开发涉案项目。在涉案工程开发建设过程中，城投公司与奥莱公司设立共管账户，该账户户头名称为城投公司，由城投公司控制和管理。城投公司派人员与奥莱公司共同组建了项目管理部。虽然《施工合同》是奥莱公司与建院公司签订的，城投公司未与建院公司签订合同，但城投公司作为该项目的合作方，对奥莱公司与建院公司签订了合同、建院公司实际进行了施工的事实，是应当知道且未提出异议。且，根据城投公司与奥莱公司签订《合作协议书》补充协议，约定由城投公司接管该项目并自筹资金对项目继续进行前期开发建设，并由奥莱公司派驻人员配合共同管理工程进度、工程质量和施工安全，直至该项目用地投资额达到项目开发投资总额的25%以上并且符合土地使用权转让的条件等，城投公司已全面接管涉案项目。涉案项目并未按照合作协议书约定转让给奥莱公司，城投公司仍是涉案项目资产所有人和开发商，城投享有了建院公司桩基工程的既得利益，是涉案工程的实际受益人，城投公司应对奥莱公司就支付建院公司涉案项目的工程款承担连带责任。城投公司主张其并非合同相对方，其不应承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、解除建院公司与奥莱公司签订的《工程施工分（承）包合同》及《瑞海北路9号地块（第一城）项目补充协议》；二、奥莱公司于本判决生效之日起10日内给付建院公司工程款8612071.86元；并支付自2019年6月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、奥莱公司支付建院公司工资款利息110000元。四、城投公司对上述债务承担连带清偿责任。五、建院公司其他诉讼请求。案件受理费77047元，财产保全费5000元，共计82407元，由奥莱公司和青城投公司负担，鉴定费113000元由奥莱公司和城投公司负担。

本院二审期间，上诉人城投公司提交以下证据：

证据一：《合作协议书》补充协议。证明事项：补充协议第一条明确约定：本协议签署日前，奥莱公司以城投公司签署的与该项目有关的合同、协议等经城投公司审核确认后方可继续履行，否则，奥莱公司应自行负责办理相关合同的解除和结算手续，并承担相关的责任和义务。第四条约定：乙方承诺并保证积极参与上述目标股权转让的公开挂牌程序。上述约定证明：在城投公司不知情，未同意审核确认相关的分承包合同、协议等，未实际参与施工合同履行的情况下，包括案涉工程的分承包协议的解除及工程款的结算，均应由奥莱公司自行办理并承担相关责任，与城投公司无关。另结合双方签订的《合作协议书》的相关约定，奥莱公司享有合作项目的最终全部开发收益权。在双方未按合作协议约定的内容进行合作的情况下，要求城投公司按照合作协议承担连带清偿责任，明显不当，且显示公平。

证据二：《资金账户共管协议》。证明事项：协议第4条明确约定：共管账户除支票购买由城投公司负责外，与账户有关资金支付手续办理都由奥莱公司负责。款项支付应有合规审批手续，经奥莱公司签字盖章确认后作为支付依据。第5条明确约定：共管账户虽以城投公司名义对外付款，但所有对外付款事宜均由奥莱公司决定并确定，城投只负责协助付款工作。奥莱公司应确保对外付款的合法性，因奥莱公司决定并确定的对外付款产生的所有责任均由奥莱公司自行承担，与城投公司无关等。上述约定证明：对外付款事宜均是奥莱公司决定并确定，城投公司仅是协助付款，并不对款项支付具体事宜进行实质性审核并确认，亦证明了一审民事判决书第6页第一段最后两行对“奥莱公司对涉案项目一切经济往来必须通过该账户进行，也必须经过城投公司审核同意方可进行的事实“事实认定的错误。

证据三：《合作协议书》补充协议二、《承诺函》、《协议书》。证明事项：《合作协议书》补充协议二第一条约定：城投公司在产权交易平台公开挂牌转让奥莱公司的全部股份，奥莱公司承诺积极报名参加股权转让公开挂牌程序，如因奥莱公司的违约行为给城投公司造成任何损失的，奥莱公司承担由此引发的全部法律后果和经济赔偿责任。《承诺函》中奥莱公司亦承诺积极参与案涉项目资产公开挂牌转让程序。《协议书》第一条、第二条约定：奥莱公司承诺以自身名义积极参与产权转让程序，直至以最高有效报价成为该项目的最终受让方，并签署《产权交易合同》，办理产权变更的工商登记手续。由上可见，按照双方约定：奥莱公司应积极参与股权公开挂牌转让，并成为最终受让方，奥莱公司将是案涉项目的最终受益方，亦证明了一审法院认定城投公司是涉案工程的实际受益人并据此应承担连带责任，系错误认定。

证据四：青岛城乡建设委员会询问（调查）笔录3份（来源于一审卷宗）。证明事项：笔录第2，3页记载：“2017年初，我公司发现青岛开创奥莱资产管理有限公司在未经我公司同意，且我公司不知情的情况下，奥莱公司委托建院公司进场进行了部分支护施工，但截至目前我公司未与建院公司签订任何合同或协议，我公司发现现场施工后，立即向奥莱公司采取了当面劝诫、发送短信和信函等方式予以制止，并于2017年3月1日向奥莱公司下达了书面停工令。其后，现场停工。我公司至今也未向建院公司和已中标总包、监理等任何单位下达第一城项目开工命令。”上述证明：城投公司对奥莱公司擅自将案涉支护施工建院公司施工并不知情，未与建院公司签订任何合同或协议，发现建院公司现场施工后，立即向奥莱公司下达停工令。

建院公司质证称，对上述证据，认为不符合新证据要求，不予质证。对真实性认可，对证明事项不予认可。对于证据二资金帐户的情况我方不清楚。

奥莱公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，对证明事项均不予认可。整个双方合作内容在一审时上诉人与被上诉人陈述的和法院查明的均一致，并且从上诉人与被上诉人2017年上诉人作出的执行商定报告也明确了整个涉案工程上诉人均是明知的，并且共管帐户和付款也是有上诉人控制和支付的。

被上诉人建院公司提交以下证据：2020年4月26日青岛电视台播出节目视频一份，证明城投公司是涉案项目的所有权人，也是唯一的开发主体，与奥莱公司是合作关系。城投公司是项目所有权人，奥莱公司是合作人，建院公司是施工人，是城投公司的合同相对方。

城投公司质证称，对真实性无法确认，施工合同的双方是建院公司和奥莱公司，城投公司不是合同相对方，城投公司并未安排建院公司进行打桩。

奥莱公司质证称，对真实性没有异议，上诉人是土地所有权人，奥莱公司是开发商，土地转移到奥莱公司后土地上所有的权益向奥莱公司转移，实际的开发人应该是奥莱公司。根据合同本人上诉人是土地所有人，奥莱公司是开发主体，现在上诉人和奥莱公司之间土地未转移，等实际转移后我们才能成为实际的开发主体。

二审中，上诉人明确其对一审判决判项确定的数额无异议，其上诉请求明确为要求撤销一审判决第四项。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，二审中上诉人明确表示对一审判决中各判项认定的数额无异议，上诉请求为撤销一审判决第四项，依法改判上诉人对奥莱公司承担的债务不承担连带责任，故本案二审争议焦点为一审法院判令上诉人承担连带清偿责任是否得当。首先，城投公司是涉案土地所有权人，且其多次在公开场合强调其系该项目的唯一所有权人及开发主体。其与奥莱公司合作开发涉案项目，无论涉案合同是否由其签订，城投公司都是本案桩基工程的实际受益人。其次，城投公司与奥莱公司就该项目的开发成立了项目部，设立了共管账户且户名为城投公司，并支付过破桩头人工费等款项，监理单位也在相关文件中签字确认，故城投公司作为项目建设方理应知晓建院公司对涉案项目进行了施工并加入施工合同履行，一定程度上可推定城投公司为涉案工程共同发包人。再次，城投公司与奥莱公司签订的相关协议仅对协议双方具有约束力，对外并无约束力，故城投公司以与奥莱公司签订的相关协议为据主张不承担责任不成立。基于以上分析，一审法院判令城投公司对涉案债务承担连带责任并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人青岛城投房地产开发有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理77047元，由上诉人青岛城投房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　楷

审判员　李　丽

审判员　潘红燕

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理 王 明

书记员 孔 怡

书记员 庞连捷