盐城市市政公用投资有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5720号

上诉人（原审被告）:盐城市市政公用投资有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路150号611-612室。

法定代表人：丁敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐益峰，江苏行真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月30日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：卢瑞忠，江苏因果律师事务所律师。

原审第三人：盐城市新洋市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐南高新区新河街道广发大厦203室（CNX)。

法定代表人：邹成旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律服务工作者。

上诉人盐城市市政公用投资有限公司（以下简称公用投资公司）因与被上诉人***及原审第三人盐城市新洋市政工程有限公司（以下简称新洋市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

公用投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定公用投资公司应当知道***系案涉工程的实际施工人没有根据。案涉工程经合法的招投标程序发包，公用投资公司与新洋市政公司签订的合同合法有效。公用投资公司在合同履行过程中并不知晓***系借用新洋市政公司的资质施工，一审依据案涉工程款支付的支票上有***的签名，认定公用投资公司应当知道***系实际施工人没有根据，因为在案涉工程款多笔付款支票存根上***的签字均是在工程已经竣工后，并非在工程施工过程中，因此谁来领取付款支票并不能作为判断谁是实际施工人的依据，且***来领取支票时均持有新洋市政公司开具的工程发票。公用投资公司并不知道***系案涉工程的实际施工人，故也不负有所谓的关注义务。2.新洋市政公司是否有权转让***实际享有的案涉工程款与公用投资公司无关。公用投资公司依据新洋市政公司的债权转让通知向受让人江苏新景源建设集团有限公司（以下简称新景源公司）支付款项并无过错。公用投资公司在接受新洋市政公司向新景源公司转让债权的通知书时并不知道案涉工程系***所谓实际享有，根据公用投资公司与新洋市政公司签订的合同，公用投资公司对新洋市政公司负有支付回购工程款的义务，新洋市政公司向新景源公司转让债权并不存在任何法律上的障碍，公用投资公司对***也不存在所谓的关注义务，当视为对案涉工程的总价款的支付。3.***作为挂靠人向发包人主张权利没有法律依据。一审判决认定***与新洋市政公司之间系借用资质施工的挂靠关系，***系挂靠人，法律、法规或司法解释并没有赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利，即一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二、三条规定系适用法律错误。综上，公用投资公司认为一审判决证据不足，***的主张没有法律依据，请求二审依法改判。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。1.***对案涉工程进行了人力、物力投入，新洋市政公司没有任何付出，本案的合同相对人是***与公用投资公司。2.***挂靠新洋市政公司进行施工，合同履行过程中已经将劳务、材料等物化到建筑物中，故***应当享有全部的工程款。3.新洋市政公司无权将应当汇于某军的工程款转让他人，公用投资公司应当知道***是本案工程的实际施工人，其仍然将转让的款项支付他人没有事实及法律依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础，依法驳回公用投资公司的上诉请求。

新洋市政公司述称，1.***是本案的实际施工人。2.新洋市政公司已经发函告知公用投资公司***是实际施工人，并告知工程款应当给付***，该函件已经被公用投资公司签收。3.由于某军确实是本案涉案工程的实际施工人，因此公用投资公司应当给付***工程款。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令公用投资公司向***支付工程回购款2484853.21元，并承担2017年7月21日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息;2.公用投资公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，2012年6月6日，***与新洋市政公司签署《挂靠协议书》，约定“第一条、挂靠公司及承接工程项目。乙方挂靠甲方的建筑资质，承接工程项目名称：盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程。工程项目地点：亭湖大道与环保大道、盐东镇、黄尖镇，工程项目内容：亭湖大道与环保大道交叉口至经五路与S331现有管道接口处与盐东镇增压泵站及到黄尖镇管道。（注：本工程项目必须是甲方企业资质及经营特许范围内的经营活动）。第二条、管理费用及投标保证金（1）乙方挂靠在甲方企业承接本协议第一条所述工程项目，甲方向乙方收取项目管理费人民币伍拾万元（大写），500000元（小写）。（2）乙方承诺在投标报名前向甲方支付投标保证金，未中标的由甲方退还乙方的保证金。中标后该保证金转为履约保证金。”2012年8月20日，公用投资公司与新洋市政公司签订《盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程特许投资建设及项目回购合同》，合同约定“第二条、项目概况2.1本项目名称为盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程。2.2本工程经盐城市发展和改革委员会批准建设，盐城市大市区区域供水二期东片管线BT(建设-移交）模式投资建设。2.3本次招标内容为主要盐城市大市区区域供水二区东片管线BT工程(具体以甲方提供的施工图纸和工程量清单为准）。2.4工期要求：计划120日历天（具体开工日期以甲方开工令通知起计算）。2.5质量要求：工程质量标准及质量目标均为合格。2.6本项目由甲方承担前期工作，包括但不限于办理立项规划、勘察、设计、测绘、咨询、质量监督、质量检测、项目管理等，上述费用不计入回购基数。在签订合同前，须向甲方缴纳中标价的10%前期费用，该费用根据资金实际使用期限分段纳入回购。回购基数：乙方自身完成部分的工程造价（不含征地、拆迁费用等建设前期费用）+前期费用+投资人实施范围内需要二次招标的专业配套工程造价×1.025(2.5%指乙方为协助甲方组织专业工程实施所发生的管理费、采保费、市场咨询调研费以及乙方开具建安发票发生的税差等全部费用），最终按政府审计部门审定的建安工程造价为准；回报率：工程投资年回报率按中标时中国人民银行(以中标通知书发放的日期为准）基准贷款利率百分之一百一十八（118%);前期费用的利息从到账之日起至回购之日止，投资年回报率按到账金额的110%(即固定利息为10%)。2.7本工程中中标为2698.970803万元（其中工程暂列金额为135万元）。”2012年9月12日，***与新洋市政公司签订《工程承包协议书》，合同约定：“第二条、工程情况工程名称：盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程；承包内容：执行甲方与业主（建设单位）签订的施工总承包合同的全部内容；工程地点：盐城；工程造价：详见工程量报价清单。暂定人民币贰仟陆佰玖拾捌万玖仟柒佰零捌元零角叁分（¥2698.970803万元），最终以结算审计价为准；施工工期：乙方在接到甲方通知后，必须迅速进场组织施工，并配备足够人力、物力和机械设备，保证工程的顺利施工，如连续两周不能按要求组织施工，即视为乙方违约，甲方有权终止合同，并采取措施，所有责任和后果均由乙方承担。乙方必须在2012年12月份之前工程全部结束，如工程没能完工而造成春节未能付款由乙方自行承担所有责任……第四条管理费、项目费及税费；1.乙方向甲方缴纳该工程管理费合计人民币伍拾万元整，其费用从业主支付的第一次工程计量款中扣除；甲乙双方签订合同前，乙方必须将该工程投标保证金壹佰肆拾柒万伍仟元打入甲方指定账户……”董晓军按约向新洋市政公司支付了管理费50万元及投标保证金147.5万元。嗣后，该工程均由***组织人力、购买材料并按期施工。2014年1月23日案涉工程通过竣工验收并交付使用，该工程经审计后，确认盐城市大市区区域供水二期工程项目东片管线BT工程回购利息及回购本息为31503981.21元，因***认为公用投资公司未能付清全部约定的工程款，遂诉至一审法院。

一审法院另查明，1.2015年9月9日，新洋市政公司向盐城市城乡建设局、公用投资公司发出债权转让通知书，内容是：“截止2015年9月9日止，贵局，贵公司差欠我公司的区域供水二期东片管线BT工程工程款（元），现我公司将贵局、贵公司差欠的工程款中叁佰伍拾万元整转让给江苏新景源建设集团有限责任公司，自本通知送达之日起，由江苏新景源建设集团有限公司承继和行使债权人权利，贵局、贵公司直接将叁佰伍拾万元工程款支付给江苏新景源建设集团有限公司。特此函告”。该通知书中有书写“区域供水二期东片管线BT工程”、“叁佰伍拾伍万”字样，同日，公用投资公司将该款支付给新景源公司；2.因新洋市政公司差欠梁某借款，江苏省滨海县人民法院于2015年9月16日作出（2015)滨商诉保字第0030号民事裁定书，并于2015年9月18日向公用投资公司发出协助执行通知书，内容是：“对被申请人盐城市新洋市政工程有限公司在盐城市市政公用投资有限公司的工程款肆佰贰拾肆万元予以查封，查封期限两年（自2015年9月18日起至2017年9月18日止）。2017年1月11日”***对此提出执行异议；3.2015年9月23日新洋市政公司向公用投资公司发出债权转让通知书一份，内容是“非常感谢贵单位对我公司一致以来的关心和支持，我单位承建的盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程，中标价为贰仟陆佰玖拾捌万玖仟柒佰零捌元零叁分整（26989708.03元），（具体以工程决算审计为准）。现我公司将该工程全部债权转让给***,请贵单位自收到本通知书后，依法向***履行债务，结算盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程尚未结算的工程款。由此给贵单位带来不便敬请谅解。”4.2016年7月27日新洋市政公司向公用投资公司发出债权转让通知书一份，内容是：“截止2016年7月27日止，贵单位差欠我公司的工程款，现我公司将贵单位差欠的西环路壹佰肆拾万工程款、潮声路壹佰叁拾多万元工程尾款一并转让给***，自本通知送达之日起由***承继和行使债权人的权利……”

一审法院再查明，公用投资公司支付给新洋市政公司、新景源公司、***的工程款明细为：“2014-1-29付新洋市政工程款54000000.00、2015-2-16付新洋市政公司工程款6334860.00、2015-9-9区域供水二期新洋市政工程款债权转让给新景源公司3500000.00、2016-2-6支付新洋市政区域供水东片工程款2650000.00、2017-1-26支区域二期工程款（新洋市政）5800000.00、2018-2-28支区域供水二期东片管线BT工程-新洋市政7300000.00、2019-2-1支东片管道BT工程-新洋市政230000.00,（借方余额）31214860.00。”另，公用投资有限公司还将新洋市政公司所施工的潮声路工程款根据新洋市政公司的债权转让通知书向***支付了1304268元，上述款项累计为32519128元，***不认可公用投资公司于2015年9月9日转账给新景源公司350万元是对***作为实际施工人施工的案涉工程的工程款，现***确认收到公用投资公司的已付工程款为29019128元。

一审法院还查明，梁某申请执行邹成旺、盐城市新洋市政公司民间借贷纠纷一案，盐城经济技术开发区人民法院执行后公用投资公司协助支付的执行款为580759.7元，对公用投资公司在滨海法院发出协助执行通知书后，其根据新洋市政投资公司债权转让通知书支付给***的1304268元开发区人民法院将采取相应的执行措施。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、公用投资公司作为发包人是否应当向***支付案涉全部工程款；二、新洋市政公司出具债权转让通知书后，公用投资公司据此向新景源公司转账的350万元能否冲抵对***的付款义务。

关于争议焦点一：1.***与新洋市政公司均认可双方之间是借用资质的挂靠关系，并且约定了管理费50万元，以及***支付招标保证金1475000元，双方之间签订的《挂靠协议书》、《承包协议书》依法认定无效，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同为无效合同，本案中案涉工程是***进行了人力物力的全部投入，新洋市政公司未有任何形式的付出，本案中实质性的合同相对人是***和公用投资公司，故公用投资公司有义务向***支付案涉工程经审计的工程款31503981.21元。关于争议焦点二，案涉工程现已查明***借用新洋市政的资质，挂靠新洋市政公司后进行了施工，***在合同履行过程中已经将劳务、材料等物化在建筑物当中，该物化的劳动成果现在已经由发包人享有。公用投资公司应当让实际施工人***获得工程款。新洋市政公司未作任何形式的付出，无付出则不应获利。故新洋市政公司无权将其不应由其享有的案涉工程款进行转让，同时公用投资公司提供的证据中，银行支票上有***的签名，因此公用投资公司应当知道***系案涉工程的实际施工人，公用投资公司未尽到关注义，将350万元原属于某军应得的工程款支付给新景源公司，显属不妥。故公用投资公司提出基于债权转让转付新景源公司的工程款应作为支付案涉工程款的辩称，一审法院不予采信，该350万元不应在***享有的工程款中扣减，公用投资公司转付行为的后果可另行主张。另，***要求公用投资公司支付利息的时间为2017年7月21日，无事实和法律依据，一审法院依法认定利息的起算时间应从2019年5月7日起（原审案件的立案之日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十条之规定，一审法院判决，公用投资公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程回购款本金2484853.21元及逾期利息（自2019年5月7日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26679元，由公用投资公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***借用新洋市政公司资质承接案涉工程，其与新洋市政公司签订的《挂靠协议书》因违反法律强制性规定，故该协议书无效。而公用投资公司与新洋市政公司签订的《盐城市大市区区域供水二期东片管线BT工程特许投资建设及项目回购合同》系公用投资公司与新洋市政公司真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，该合同对公用投资公司与新洋市政公司均具有法律约束力。

本案中，***系案涉工程实际施工人，其在案涉工程竣工验收后，有权主张相应的工程款。现***直接向发包人公用投资公司主张权利，则发包人公用投资公司应在欠付工程款范围内承担责任。各方对案涉工程经审计的工程款总价为31503981.21元均无异议，各方亦认可如不含公用投资公司根据新洋市政公司的债权转让通知向新景源公司支付的350万元及向***支付的1304268元，已支付给***案涉工程款为27714860元。

关于公用投资公司根据新洋市政公司的债权转让通知向新景源公司支付的350万元能否认定为案涉工程款的问题。因案涉工程回购合同系公用投资公司与新洋市政公司签订，公用投资公司的合同相对方系新洋市政公司，其对新洋市政公司负有付款义务，其根据新洋市政公司出具的债权转让通知向新景源公司付款并未违反其合同义务，故其根据新洋市政公司的债权转让通知向新景源公司支付的350万元工程款应当在其欠付工程款范围内扣减。

关于公用投资公司根据新洋市政公司的债权转让通知将案外人实际施工的潮声路工程1304268元款项支付给***的问题。首先，公用投资公司根据新洋市政公司的债权转让通知将潮声路1304268元工程尾款支付给***，该款项应视为公用投资公司向新洋市政公司支付的潮声路工程款，不应从公用投资公司差欠新洋市政公司案涉工程款中进行扣减。其次，新洋市政公司将潮声路工程尾款等转让给***系因其将***施工的案涉工程款中350万元转让给了新景源公司，***接受该债权转让通知书亦反映***知晓新洋市政公司将其实际施工的工程款中350万元转让给新景源公司，故公用投资公司尚未支付的案涉工程款数额为31503981.21元-27714860元-3500000元=289121.21元，该部分款项其应直接向***支付。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初2755号民事判决；

二、盐城市市政公用投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程回购款本金289121.21元及逾期利息（自2019年5月7日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；

三、驳回***的其它一审诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26679元，由盐城市市政公用投资有限公司负担5650元，***负担21029元；二审案件受理费26679元，由盐城市市政公用投资有限公司负担5650元，***负担21029元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘圣磊

审判员　　周　陇

审判员　　谢超亮

二〇二一年十二月三日

书记员　　成以琴