青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司、青岛中凯盛置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终12914号 上诉人（原审被告）：青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司，住所地莱西市北京西路3号***都小区南门，统一社会信用代码913702857240288698。 法定代表人：**娟，经理。 委托诉讼代理人：**战，山东恒日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中凯盛置业发展有限公司，住所地莱西市北京西路3号***都小区南门东楼，统一社会信用代码91370285679058590K。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东文康（莱西）律师事务所律师。 原审被告：青岛***达商贸有限公司，住所地莱西市水集街道***村。统一社会信用代码：91370285334182705A。 法定代表人：***，经理。 上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司（以下简称锦冠公司）、被上诉人青岛中凯盛置业发展有限公司（以下简称中凯盛公司）及原审被告青岛***达商贸有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2022）鲁0285民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人锦冠公司上诉请求：1.一审判决程序违法，认定事实无依据，依法应予撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决鉴定费由上诉人承担1万元错误，应由被上诉人承担；3.上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原判程序违法。原判查明事实部分可见一审法院对现场进行了勘验。依据民诉法规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。当事人或当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。依法现场勘验当事人应当到场，不是可有可无。而一审的现场勘验却没有当事人到场，更不用说基层组织派人参加。只有一审法院记录，更无法确认一审法院是否到过现场。二、原审判决认定事实无依据，适用法律错误。本案中，被上诉人的诉讼请求存在变更，但被上诉人从起诉至一审判决，仅出示照片，未提交任何证据证明存在质量问题和安全隐患。而一审法院也只有一个程序违法的勘验笔录认为东围墙存在安全隐患。建筑工程质量和安全隐患是一个专业性很强的业务，需要专业机构确认，仅凭照片和肉眼难以确认。三、一审判决上诉人承担鉴定费用1万元错误。该鉴定费的产生，是基于被上诉人原有的诉求而进行的，是因被上诉人拒不缴费而发生的。一审判决也查明是被上诉人“因交费问题鉴定未果变更诉讼请求为判令被告立即采取措施将***都小区东围墙北段152米拆除重建，以消除坍塌危险”因此鉴定费的产生完全是被上诉人的原因，应由被上诉人承担。 被上诉人中凯盛公司答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审程序合法。本案焦点之一在于是重建还是借用原墙体直接加高。双方合同中明确约定：东围墙北段152m，是拆除、重建，（价格也是其他围墙的一倍多），但实际施工，就是上诉人在原墙体的基础上直接加高建设。造成该围墙已经出现明显裂缝、**倾斜危情严重，明显倾斜危险巨大的现状，极易出现坍塌危险。***村社区居民及社区领导多次反映该围墙存在安全隐患，我方根据上述反映和围墙情况，多次向上诉人提出交涉围墙整修加固事宜。上诉人原审中始终回避这个问题，顾左右言他，对现场照片不认可。原审法院就是调查落实这一情况的真实性，我方提交的照片与实际样貌一致，存在安全隐患现状。一目了然，是对事实的认定，并无不当。（此事实也无需司法鉴定）程序合法。二、原审事实清楚，证据充分，适用法律正确。我方提出因上诉人施工未能按照协议约定内容履行义务并引发工程质量问题导致安全风险隐患需要消除危险，要求对方重建以消除危险，其本质上是我方主张合同之债行使债权请求权。我方在本案中诉请主张基于债权请求权，既可以选择要求赔偿损失自行重建消除危险，也可以选择要求由承包施工方重建的方式消除危险。本案中，施工单位是上诉人，东围墙北段（152米）墙体工程应为“拆除、重建”，而上诉人实际施工过程中系在原墙体的基础上直接加高，上诉人未按照合同约定履行，其行为构成违约。故原审事实清楚，证据充分，适用法律正确。三、关于鉴定费。我方通过莱西市人民法院的指定青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，按照其要求，缴纳人民币2万元的鉴定费。现场勘验后其又临时提出增加十万余元的鉴定费。司法鉴定是非常严肃的事情，国家及相关部门对程序及收费都有严格规定，不能借助司法鉴定和自己的优势地位，任意收取费用。作为一个专业鉴定机构，应该先了解小区围墙还是挡土墙，再根据情况收取费用，不能收取费用后，再另外找理由额外收取费用。不符合常识也不符合职业规范。再，根据民事诉讼法的规定，由败诉方承担诉讼费用，包括鉴定费，上诉人应当承担2万元才符合法律规定。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。 中凯盛公司向一审法院提出诉讼请求：判令锦冠公司、**公司立即将其承建的***都小区东围墙拆除重建或采取维护加固措施，以消除坍塌危险；案件受理费***公司、**公司承担。 一审法院认定事实：中凯盛公司与锦冠公司于2018年年初签订《***都项目东、西围墙工程施工合同》一份，约定锦冠公司承包施工中凯盛公司所开发***都小区项目围墙工程，单价包干，包工包料，以现场实际发生量计算总造价。其中与本案争议有关的东围墙部分约定内容为，“南段94米加高；中段132.6米加高；北段152米拆除、重建”。工程单价分别为947元/米、690元/米和1764元/米，包含***小区等所有社会协调因素。质量要求严格按中凯盛公司提供的设计施工图施工，工程质量达到国家质量验收标准；锦冠公司所承包施工的围墙在正常使用中，一年内必须保证不垮塌、不倾斜，墙身不裂缝；严格按照施工规范和质量验收标准以及设计要求进行施工，确保工程质量和安全、进度，出现工程质量问题施工方自费负责返工等。 2018年2月5日中凯盛公司与锦冠公司签订《借建***小区围墙协议》约定，***公司协商解决在***社区原有2.3米高中段院墙上加高问题，中凯盛公司需付给***社区350元/平方米借建费作为补偿，补偿款暂***公司垫付，结算时结给锦冠公司。造价350元/米X132.6米X2.3米=106743元。 2018年10月20日中凯盛公司与锦冠公司签订协议约定，中凯盛公司***都小区项目东面与***小区、***幸福家园小区为邻，因***都项目地势北高南低，北面地平比幸福家园小区高出约2米，造成幸福家园小区贴着此围墙的车库出现漏水、渗水，给住户带来损失，***公司全权负责解决相关诉求及住户的补偿，中凯盛公司一次性付给锦冠公司费用30万元。 2018年8、9月份，中凯盛公司与**公司签订《***都三期东围墙防水处理施工合同》一份，约定中凯盛公司将其***都小区东围墙部分防水处理工程承包给**公司施工，承包范围为***都三期东围墙与***小区共用段，为防止***小区侧仓库渗水，按变更进行防水处理。工期20天，工程量152米，总造价359000元（工程量按实结算）。付款留工程总造价的5%作为保修金，保修金在保修期一年期满**公司完成全部保修内容后一月内支付。质量要求达到国家质量验收标准。 以上四份协议均履行。经一审法院现场确认，涉案***都小区东围墙北段（152米）墙体系在原墙体的基础上直接加高建造，现该墙体已经出现开裂，存在安全隐患。 诉讼过程中中凯盛公司提交造价评估申请书等，要求进行质量检测及风险修复造价评估鉴定，经一审法院委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2022年5月31日出具情况说明，记载本案中凯盛公司于2022年4月6日付鉴定费2万元，现场勘查时未发现涉案工程不仅为小区围墙，还是挡土墙，按标准连同加固修缮设计费等合计应收费13.5万元，因之提出变更鉴定费，在进行现场勘验并完成鉴定意见书后经多次催交鉴定费无果，故不出具修复方案等鉴定意见，不再退还已交鉴定费。与此相关的重修造价委托，青岛海德正信建设项目管理有限公司于2022年6月10日出具鉴定委托退案说明，记载退回原因系未提交修复方案。 一审法院认为，本案系因中凯盛公司与锦冠公司、**公司之间分别履行建设工程施工合同发生的纠纷，争议的问题是，锦冠公司、**公司均认为与己相关的合同已经履行完毕且无需承担法律责任，而中凯盛公司提出因锦冠公司施工未能按照协议约定内容履行义务并引发工程质量问题导致安全风险隐患需要消除危险，要求锦冠公司重建以消除危险，其本质上是中凯盛公司主张合同之债行使债权请求权，依法应由中凯盛公司承担举证责任。根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责；建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料；工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。 本案争议的是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十七条规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。关于承揽合同，《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法典》与《中华人民共和国合同法》关于建设工程和承揽合同有内容基本一致的规定。《民法典》除了以上规定，还进一步明确定了权利人“可以合理选择请求”对方承担责任方式的内容。本案中，根据当事人提交的证据及本院查明的案件事实可以确认，锦冠公司与中凯盛公司合同约定关于涉案***都东围墙北段（152米）墙体工程应为“拆除、重建”，而锦冠公司实际施工过程中系在原墙体的基础上直接加高，锦冠公司未按照合同约定履行，其行为构成违约，现中凯盛公司诉请要求锦冠公司承担违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持，中凯盛公司诉请以重建的方式消除危险，承担违约责任，亦法律规定的违约责任承担方式，一审法院亦予以支持。 锦冠公司辩称出现危险的是***村原有墙体、与锦冠公司无关的抗辩主张，缺乏事实根据和法律依据，依法不予采信。 中凯盛公司在本案中所举证据无法证实涉案墙体安全风险隐患与**公司在墙体建成后所作防水施工有关，就**公司施工围墙防水工程存在质量问题的主张未能提交充分有效的证据，不能认定**公司施工不符合合同约定或规范，进而未能证明**公司施工防水工程与墙体开裂导致安全风险隐患之间存在关联关系，同时中凯盛公司与**公司直接签订施工承包合同而非锦冠公司与**公司之间签订工程分包合同，锦冠公司也未就**公司施工质量提出主张，故中凯盛公司要求**公司承担责任理由不能成立，依法不应支持。中凯盛公司要求锦冠公司**公司承担连带责任的主张也缺乏事实根据和法律依据，故其对**公司的诉讼请求依法应予驳回。 中凯盛公司在本案中诉请主张基于债权请求权，既可以选择要求赔偿损失自行重建消除危险，也可以选择要求由承包施工方重建的方式消除危险。综上，中凯盛公司提交证据能够证明锦冠公司履约不符合合同约定，存在偷工减料导致安全风险隐患，根据中凯盛公司选择应由施工方锦冠公司以自费重建的方式消除危险。中凯盛公司对**公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审判决：一、锦冠公司在判决生效后60日内自行承担费用对莱西市***都小区东围墙北段152米按照其与中凯盛公司所签建设工程施工合同约定要求标准内容重建消除危险；二、驳回中凯盛公司的其他诉讼请求。本案案件受理费100元***公司负担，鉴定费2万元由中凯盛公司和锦冠公司各负担1万元。 本院二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，从上诉人与被上诉人签订施工合同的内容来看，主要涉及围墙施工，造价较低且工艺相对简单。对由此出现的肉眼可见的质量问题，一审法院通过现场勘察、观察的方式予以确认，符合诉讼经济原则。从一审法院现场勘察、观察情况来看，涉案工程***都小区东围墙北段（152米）墙体系在原墙体的基础上直接加高建造，与双方合同约定的“拆除、重建”的施工工艺明显不符，且该墙体已经出现开裂，故一审就此认定被上诉人施工不符合合同约定构成违约，并无不当。本院对上诉人所主张的一审法院程序违法、在无证据的情况下确认其施工存在质量问题和安全隐患的上诉理由不予采信。如前所述，涉案工程工艺简单且造价较低，被上诉人虽提起质量司法鉴定并预交了2万元鉴定费，但因鉴定的复杂性超出其预期且鉴定费用大幅度增高，导致鉴定未成，而本案工程又确实因上诉人违约而存在质量问题，故一审对先期的2万元鉴定费用作分担处理，由上诉人与被上诉人各担1万元，符合公平原则，裁量适当，本院予以确认，对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　楷 审判员　孙** 审判员　王　明 二〇二二年十一月十七日 书记员　孔　怡 书记员　***