江苏经典景观园林工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13647号 上诉人（原审原告）：江苏经典景观园林工程有限公司，住所地淮安市解放西路71号，统一社会信用代码：91320800139434591R。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月12日生，汉族，住江苏省宜兴市。 被上诉人（原审被告）：江苏**园林建设有限公司，住所地常州市武进区***花汇路29号，统一社会信用代码：91320412738260167D。 法定代表人：***，职务：总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏名友律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏名友律师事务所律师。 上诉人江苏经典景观园林工程有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人***、江苏**园林建设有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 经典公司上诉请求：1、请求撤销胶州市人民法院(2022)鲁0281民初33号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款7643020.59元及自一审起诉之日2022年1月4日起至实际付清款项之日以7643020.59元为基数按照LPR计算的利息；2、请求判令被上诉人向上诉人支付诉讼保全保险费用12000元；(以上1-2向请求共暂计7655020.59元);3、本案一审、二审的案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、被上诉人应当按照与上诉人共同确认的2300万元工程价款履行付款义务，鉴于被上诉人**公司已经付款10846979.41元，再扣除相关费用，被上诉人还应向上诉人付款7643020.59元。上诉人与被上诉人***作为胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段的实际施工人，双方共同约定各施工50%，各自施工的区域有明确的界限。2020年1月16日，上诉人与被上诉人***共同确认，上诉人已完成工程量2300万元。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条的规定，当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。上诉人认为，2020年1月16日对工程价款的确认属于结算协议。故，上诉人有权依据该协议向被上诉人主张工程价款。此外，上诉人与被上诉人共同认可上诉人承担45万元前期费用、代施工费360万及2%的管理费，被上诉人**公司已向上诉人付款10846979.41元。故，被上诉人还应向上诉人付款7643020.59元(2300万-1084.697941万已付款项-45万前期费用-360万代施工费-46万管理费)。二、被上诉人**公司对上诉人负有付款义务，应当与***对本案承担共同责任。根据上诉人、被上诉人***共同向**公司发出的《商洽函》及**公司的回函，**公司认可将涉案工程分包给了上诉人和***作为共同的实际施工人。此外，上诉人在实际领取工程进度款时，也是由**公司直接支付给上诉人或上诉人指定账户。该事实说明，**公司认可上诉人是实际施工人并同意将相应工程款直接支付给上诉人，故**公司对上诉人负有付款义务。综上，截止起诉之日，涉案工程已经完工，胶州市临空经济区环机场景观廊道工程《合同工程完工验收鉴定书》载明“一标段所以分部验收均合同，合格率100%。本单位工程经施工单位自评为合格，监理单位复核为合格，单位工程质量等级评定为合同”。被上诉人应当按照协议约定向上诉人支付案涉工程款。请贵院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人上诉请求。补充理由：1、被上诉人***在一审举证时认可原告是案涉工程50%工程的实际施工人（***举证的证据5：微信聊天记录），在案涉工程已经移交且验收合格的情况下，被上诉人应当向上诉人支付工程价款。2、《完工验收鉴定书》记载案涉工程（环机场景观廊道工程（一期）一标段）完成工程量：土方回填274509.7㎡；栽植***24286株，栽植地被面积4114517㎡。一标段所有分部验收均合格，合格率100%，监理单位复核为合格，单位工程质量等级评定为合格。由此可见，上诉人已经完成了全部的合同义务。3、被上诉人**公司与发包人签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为固定单价60531210.99元。案涉工程由上诉人和被上诉人***划区域各自施工50%，施工范围明确，施工过程中没有就工程内容进行变更或鉴证。综上，上诉人有权按照合同固定单价的50%主张工程价款。 **公司辩称：**公司从未与上诉人确认2300万的工程量，案涉工程至今尚未进行行政审计，**公司关于案涉工程只会与***进行结算，所以不认可上诉人的上诉请求和理由。 ***辩称：上诉人提交的证明自己可以主张2300万的证据是2020年1月16日上诉人与***签订的一份补充协议，而该协议并不是原告所认为的结算，不具备结算应当具备的要素，没有相应的承包方和发包方，也没有2300万形成的任何依据，没有列明应当支付该2300万的主体和条件。该2300万的表述，根据补充协议的上下文理解以及之前上诉人与***签订的协议，明显这不是一个结算协议。协议中所谓的2300万只是上诉人自我的暂估价，目的是为了分配发包人第一次支付的1700万工程款。根据案涉工程的实际竣工验收日期为2021年12月7日才有发包方组织的事实，本工程的内容主要为绿化工程，绿化**的栽植，因此该工程的特点决定了最终可以竣工验收并作为工程造价结算的工程量，应当是竣工验收确认存在并成活的**数量。而2300万的表述是在竣工验收日期之前将近两年，即使当时上诉人已经栽种的**约有2300万，那也不是最终结算的价格，因为在竣工验收时并不能保证期所种植的**在约两年后还全部成活，而事实在这两年中工程所在地因发大水造成了大量**死亡，在发包人要求对死亡**进行补植时经***多次催告上诉人对死亡**进行补植，而上诉人坚决不予清理死苗和补植**。补充协议中该2300万表述的目的是为了解决三个问题，一是发包人支付给**公司到账的1700万元如何支付分配的问题，二是由***先前已经完成的转让给上诉人的部分工程（具体工程量双方于2019年5月28日已经确认并由***移交给了上诉人）作价转让给上诉人的金额和上诉人如何支付给***的问题，三是***支付的费用应当由上诉人还给***的金额和时间如何确定的问题。另外，上诉人与***于2019年7月18日签订的合作协议第一条约定***将案涉工程的50%分割给上诉人施工，具体范围和实际上诉人施工工程量由上诉人和***共同现场审核后书面确定。该约定可以看出上诉人可得款项应当是其实际完成的工程量的结算价款。诉讼前以及一审庭审时***也明确表示可以与上诉人一起确定上诉人完成的工程量，并按照**公司中标单价扣除相应税金和费用进行结算，但上诉人始终坚持不愿意对其实际完成的工程量进行核实确认，庭审中也坚持不申请司法鉴定。而且在一审庭审中上诉人也明确认可施工时其与***对各自施工的工程范围进行了划分并各自独立施工，这也可见上诉人认可对其实际施工完成的部分是独立施工自负其责，包括工程质量、安全、工期、成本等都由其独立负责管控和承担。所以应当确定上诉人作为案涉工程部分工程的实际施工人，其主张的款项应当是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二中的第三条所指的损失，具体金额应当由上诉人举证证明。而上诉人既不能提供证据证明，又不申请司法鉴定，依法应当认定上诉人对其诉讼请求举证不能。所以一审法院认定事实清楚、准确，适用法律正确，应当予以维持。 江苏经典景观园林工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告***及被告**公司向原告支付工程款15110293.4元及逾期利息；2、请求二被告向原告支付诉讼保全费用12000元；3、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。一审庭审中原告明确第1项诉讼请求：判令由被告一、二向原告支付工程款15311546.4元及利息（以15311546.4元为基数，自2022年1月4日起按照LPR计算利息），诉讼请求2、3不变。 一审法院确认以下事实： 一、2018年4月10日，青岛胶州市水务投资开发有限公司与**公司签订《建设工程施工合同》，项目为：胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段；工程地点为：项目环绕胶东机场周边，位于大沽河以西、***以东、胶济铁路和胶济客运专线之间；合同签约价为：60531210.99元；合同价格形式为：固定单价合同。 2019年1月15日，青岛胶州市水务投资开发有限公司与**公司签订《补充协议》，约定计划开工日期为：2019年1月16日，计划竣工日期为：2021年12月31日，工期总历时1080天。 二、2019年1月9日，**公司与***签订《合伙协议》，约定涉案工程由被告**公司与***共同合伙施工，协议第二条第1条投资约定：**公司以管理和专业施工技术及大、中型设备和仪器使用权等作为投资，并享受工程造价的2%作为投资收益。 三、2019年7月18日，***与经典公司签订《合作协议》约定由***将胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段工程项目分割50%给经典公司进行实际施工，具体范围和实际经典公司施工工程量由双方共同现场审核后书面确认。合同约定双方共同负担向项目的15%业务费，双方各支付50%。到账工程款由**公司收取2%的合作分成。 四、2019年8月30日，经典公司与***共同向**公司出具《商洽函》，载明“**公司：因经典公司与***就胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段项目存在经济往来，经我们双方协商，就该项目付款事宜达成一致意见，即关于该项目工程款到帐后须由我们双方共同到贵公司并按照贵公司的财务管理要求办理相应付款手续后予以支付，且支付时由我们双方共同出具同意支付书。” 2019年9月2日，**公司向***及经典公司出具《回函》，载明“经典公司、***：你们双方共同发给我公司的《商洽函》已收悉，现特回复你们如下：1、原则同意你们提出的当‘胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段项目’的工程款到达本公司账号后须由你们双方共同到本公司共同签发同意支付书后按本公司的财务制度交纳相应的税、**办理支付；2、由于该项目为本公司中标后与***合作施工项目，故关于该项目的现场管理和应付对应款项的确认等事宜我公司将继续交由***负责监督并对本公司承担责任；3、工程款到账后，若你们双方不能达成一致意见而致使工程款无法支付，本公司不承担利息或违约金以及其他任何损失，相应损失将由你们依法承担；4、工程款到账后，需要扣除我公司因与***合作而应得的部分后由你们双方协商或依法解决；5、工程款到账后，需按照国家法律、法规、规章等以及我公司的财务管理制度等办理缴费交税和开票等所有手续并符合规定和要求后方能支付；6、若关于该项目有其它应付劳务、机械、材料、罚款、补偿或赔偿金等款项时，本公司将在查实后优先支付该些款项，且需你们双方书面承诺不存在其它关于该项目的应付款项以及若存在其他相关应付款项时由你们承担的情况下方可支付；7、本回函仅作为我公司对你们双方请求支付对应得工程款时的付款条件的要求表示同意的凭证，不作为我公司与你们双方或任何一方有其他合同关系的凭证。” 五、2020年1月16日，***与经典公司签订《补充协议》载明：一、截止至2019年12月，经典公司已完成合作项目工程量2300万元，为体现公平、**并保障项目安全有序的完成，特就2020年春节前业主首次支付的款项，商议分配方法如下：本次业主付款1700万元，甲乙双方按1000万元和700万元额度分配，不足或超过部分亦按同比例分配，双方按实际分配额度各自承担税金、管理费并向**公司提交成本发票；二、***前期代经典公司施工部分已移交经典公司，经核算确认转让总价为360万元，并在业主第二次付款中全额支付；三、经典公司应分摊的项目前期费用，在业主第二次付款前，由双方协商确认，达成一致并在业主第二次付款中全额支付。 ***对补充协议真实性无异议，但称补充协议中的原告已完成工程量2300万并不是确定了原告所实际施工的工程造价按照2300万进行结算，只是当时为了分配发包方已经支付到**公司1700万时预估了原告大约完成的工程量。 六、关于涉案工程竣工验收情况： 原告经典公司称由于涉案工程的总包方为**公司，故书面验收材料只能体现**公司，根据**公司第一次开庭提交的完工验收鉴定书，涉案工程已经初验合格(合格率100%)。另外涉案工程为园林绿化工程，在验收和移交后即视为投入使用，现该工程已投入使用。被告***、**公司称，建设单位已经组织验收，但没有取得正式的验收报告，涉案现场在机场周围是否实际交付使用很难确定，建设单位也无办理交接手续。 被告**公司提交2021年12月7日出具的胶州市临空经济区环机场景观廊道工程（一期）合同工程完工验收鉴定书，载明“一标段土方回填274509.7㎡；栽植***24286株，栽植地被面积414517㎡。工程质量等级评定合格。第八项结论，经现场踏勘、查看工程建设档案材料，胶州市临空经济区环机场景观廊道工程（一期）符合设计和规范要求，通过合同工程完工验收，评定胶州市临空经济区环机场景观廊道工程（一期）质量等级为合格”。胶州市水利局、胶州市审计局、胶州市水利服务中心、胶州市发展和改革局、胶州市水利局各单位项目负责人均签字确认。 七、关于已付经典公司工程款金额： 经典公司诉状中称已收到款项1050万元（700万元+350万元），庭审中改称收到款项为10298747元，原告代理人称在起诉时根据原告工作人员口述完成诉状内容，后经整理实际收到的工程款发现民事诉状表述的进度款支付金额存在错误，原告收到的第一笔进度款应该由700万元修正为6661688.06元，第二次进度款应该由350万元修正为3290078.94元，另外表述当时还漏记一笔2021年2月9日指定青岛坤荣建筑工程有限公司收到的346980元，合计原告共收到工程款10298747元。具体明细为：1、2020年1月22日，收到70万元；2020年1月22日收到385万元；3、2020年1月23日收到175万元；4、2020年4月17日收到361688.06元；5、2020年9月15日收到29.5万元；6、2020年9月15日收到80.8万元；7、2020年9月15日收到1778311.94元；8、2020年9月16日收到408767元；9、2021年2月9日收到346980元。共计10298747元。 ***及**公司称除上述款项外，**公司对依约可以收取的管理费和应当缴纳的所得税及其税收，在经***同意后，予以了扣下并收取，金额分别为338311.94元、209920.37元，共计548232.31元，结合除原告诉状中漏记载的一笔346980元外，合计金额为1050万元，与原告诉状中金额一致，结合原告自认漏记的346980元，已付工程款金额应为10846980元。对此**公司提交了付款凭证，显示2020年4月17日，收款单位：***，款别：扣款，金额：338311.94元，经办人处有***的签字。2020年9月15日，收款单位：**，款别：扣款，金额：209920.37元，经办人处有***、***的签字。 八、原告经典公司提交施工图（光盘一张），证明**公司承建的涉案工程所对应的施工图纸以及施工量，并提交原告自行制作的施工过程中实际发生的**清单，证明原告作为涉案工程的实际施工人按照施工图纸实际栽种的**。 被告***和**公司质证称施工图只能证明原告在相应地点种植的**是否按照图纸要求进行栽种，只能作为栽植有无效的依据，不能作为原告已按照施工图全部完成施工的证据，实际完成施工的内容应当以共同确认的竣工图和工程量清单作为依据。对自行制作的**清单真实性不予认可，由于是原告自行制作，应当由***进行确认或者共同现场核对确认。***签字确认或现场由**公司、***及原告共同参与进行确认为准。 九、庭审中，各方均认可涉案工程未经最终结算。 原告经典公司主张按照**公司与青岛胶州市水务投资开发有限公司签订合同约定的工程造价60531210.99元的50%，即30265605.5元主张总施工工程造价。同时，原告认可应承担前期费用45万元，并同意从总工程款中扣除360万元代施工款。原告同意按照2%计算管理费。 被告***对前期费用45万元、***代施工费360万元及管理费按照施工工程量的2%扣除均无异议，但称原告已完成的施工工程造价不是原告主张的30265605.5元，应当按照原告实际组织施工完成的工程量进行造价结算，目前对原告实际完成的工程量及工程造价不能确认，应当通过***和原告共同确定或者由原告申请司法鉴定确定。 对此原告及被告均不申请司法鉴定。 **公司认可涉案工程已全部完工并已经初验合格，但没有收到最终竣工验收报告，该工程**公司与发包人需进行行政审计，暂时没有进入审计程序。***与原告没有进行任何结算，案涉工程也没有正式移交。 一审法院认为，**公司与***、***与经典公司签订的协议性质均属于建设工程合同性质，因***系个人，其并无对外承、发包工程的相关资质，故***与经典公司签署的《合作协议》应属无效合同。但因***及经典公司已实际施工完成涉案工程并移交初步验收，其劳动成果已经固化在涉案工程，如在涉案工程验收合格的情况下，经典公司有权依据合同的相关约定主张相应工程款补偿。 经典公司与***签订的《合作协议》约定“由***将胶州市临空经济区环机场景观廊道工程一标段工程项目分割50%给经典公司进行实际施工，具体范围和实际经典公司施工工程量由双方共同现场审核后书面确认”，由此可见，双方工程量及造价的确认需经双方现场审核确认。故在双方未最终结算的情况下，原告主张按照被告**公司与胶州水务投资开发有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同签约价60531210.99元的50%主张已施工工程款，对此不予支持。 因双方未共同审核确认最终工程量及造价，原告亦不申请鉴定的情况下，对原告经典公司实际施工的工程量及造价无法确认，原告的诉讼请求因事实不清、证据不足无法予以支持。据此判决：驳回原告江苏经典景观园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取计56835元，保全费5000元，均由原告江苏经典景观园林工程有限公司负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是，上诉人经典公司主张的工程款，事实依据是否充分。民事诉讼证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将依法由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的法律后果。从本案一、二审查明的事实看，在青岛胶州市水务投资开发有限公司与**公司就案涉工程尚未审计、***和经典公司双方亦未最终结算的情况下，上诉人经典公司要求支付工程款的条件尚未成就。即使**公司基于向***、经典公司的“回函”，而负有向上诉人支付工程款的责任，亦应当以“工程款到账”为前提条件。现因上述审计、结算环节尚未完成，上诉人亦没有证据证明诉请的款项**公司已经到账，故上诉人经典公司主张的工程款，事实依据不足，原判以事实不清、证据不足为由驳回其诉讼请求正确。 综上所述，上诉人经典公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65385元，由上诉人江苏经典景观园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　高中日 二〇二二年十一月十一日 法官助理　　王　璐 书 记 员　　***