江苏经典景观园林工程有限公司、中海建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终2506号 上诉人（原审原告）：江苏经典景观园林工程有限公司，住所地江苏省淮安市解放西路71号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏圣火律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中海建筑有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园北区朗山二号路**道5号路安特大厦5楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:首天建设集团有限公司，住所地江苏省常州市新北区***德名园48-201。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:淮安海嘉建设有限公司，住所地江苏省淮安市涟水县淮浦路26号住建局办公楼3楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 上诉人江苏经典景观园林工程有限公司（以下简称经典公司）与上诉人中海建筑有限公司（以下简称中海公司）、被上诉人首天建设集团有限公司（以下简称首天公司）、被上诉人淮安海嘉建设有限公司（以下简称海嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服涟水县人民法院（2021）苏0826民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 经典公司上诉请求：撤销一审判决，改判首天公司支付工程款8539060.74元及自2018年2月8日起至实际给付之日止利息（2018年2月8日至2019年8月19日期间的利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；中海公司对上述债务承担连带责任，海嘉公司在未付工程款范围内承担清偿责任。事实和理由：1.一审对案涉工程增加的工程量及人工、材料费调差不予鉴定错误，经典公司出具承诺书系被迫，送审价中已含签证部分，35号审计报告未显示对附属工程、监控工程、路灯工程的人工费、材料费、增加工程量予以调增。10号审计报告虽对景观绿化工程量调增，但审定价明显过低，且审定认为不存在材料费调差，而合同中约定材料费可以调差，实际在合同履行期间材料费也大涨，故应当支持经典公司的鉴定申请。2.一审未对管理费比例进行调整。案涉工程由经典公司独立完成，首天公司、中海公司均未实际施工，中海公司违法转包，其按与海嘉公司结算额下浮16.6%与首天公司结算，首天公司与经典公司按下浮18.6%结算，下浮收益实质上均系“管理费”，不具有合法性和正当性，应予否定。3.对管理费是否调整是法律适用问题，经典公司一审中提交的（2018）最高法民申6046号案例与本案案情极为相似，应予参照，但一审并未就该案例是否应当参照作出回应。案涉工程收取的管理费比例不应超过6%，经典公司应得工程款为（30742091.92元+调差1722934.58元-180000元+签证3391427.26元）×94%=33535866.53元，扣除已付工程款24996805.79元，尚欠工程款8539060.74元。 中海公司辩称：1.经典公司申请鉴定的事项已包含在送审资料中，审计部门已对案涉工程全部工程款进行复核审计。海嘉公司与中海公司之间的结算、中海公司与首天公司之间的结算以及海嘉公司与滨河城投公司之间的回购款支付均是依据审计价为基础，上诉人经典公司再次提出鉴定申请，将破坏各方主体依据审定价已经形成的稳定法律关系，法院不应准许。2.经典公司与首天公司签订的分包合同约定按照审计价下浮18.6%结算，依据有关司法解释，合同无效时参照合同约定的价款折价补偿承包人，符合当事人的合理预期和建筑市场实际，确保合同当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的应得利益，上诉人经典公司提出调整下浮比例，违反诚信原则。3.经典公司在一审申请鉴定事项中并未涉及调差费用，该上诉请求属于二审期间增加的新的诉讼请求。 海嘉公司辩称，海嘉公司与中海公司已结清案涉工程款，不应承担责任。 首天公司未作答辩，亦未提交书面答辩意见。 中海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回经典公司对中海公司的诉讼请求，或依法改判中海公司在欠付首天公司工程款范围内承担给付责任；一、二审案件受理费由经典公司承担。事实和理由：中海公司与经典公司不存在合同关系，一审判决中海公司承担连带责任没有法律依据，层层转包案件中，前手转包人、违法分包人举证已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。 中海公司提交上诉状后，未在规定期限内交纳二审案件受理费。 经典公司一审起诉请求：1.判令首天公司支付经典公司工程款8708260.74元及自2018年2月8日起至实际给付之日止的利息（2018年2月8日至2019年8月19日期间的利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令首天公司赔偿经典公司损失75937元；3.判令中海公司对上述款项承担连带责任；4.海嘉公司在未付工程款范围内承担责任；5.三原审被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：涟水县滨河新苑安置小区为PPP项目，由中建公司投资建设，中建公司为此全资设立项目公司海嘉公司，负责项目的实施。海嘉公司与中海公司签订《涟水县滨河新苑安置小区项目工程施工总承包合同》，将涟水县滨河新苑安置小区项目全部建筑发包给中海公司总承包，中海公司于2015年12月与首天公司签订《滨河新苑安置小区项目施工承包合同》，将涟水县滨河新苑安置小区全部工程的土建、安装等工程转包给首天公司。2016年9月，首天公司将滨河新苑安置小区项目附属配套工程大型土石方、排水、道路、绿化、景观、监控及路灯工程转包给经典公司，合同对工程名称、工程地点、承包范围、合同暂定价格、工期、工程质量标准等进行了明确约定，并约定如发生工程变更，价款按如下原则确定：已有施工图预算的，按业主合同约定价款；暂时没有施工图预算的，按项目类型、建设规模及投资估算指标确定合同暂定价款；待业主审批的施工图预算完成；最终合同结算价款按业主工程结算相关条款进行确定。合同价格以最终与业主结算额下浮18.6%的价款作为甲乙双方的结算价。合同专项条款约定最终以甲方对业主的审定造价下浮18.6%作为本合同的合同结算价。对于合同价调整，合同约定工程量清单有错漏项，或因非乙方原因的工程变更或涉及变更等引起的增项，乙方有权根据修订后的清单补充、调整工程量清单综合单价，得到业主批复后，在工程建设期间和工程竣工结算时相应调整建安费。合同签订后，经典公司进场施工。2018年1月10日，工程竣工验收。 2019年8月15日，涟水县审计局就滨河新苑安置小区工程价款结算审计出具涟审固报［2019］35号审计报告：江苏省建友工程项目管理咨询有限公司初审价为370636485.72元，我局审定价为365747470元（包含施工用水用电费用），核减4889015.72元，核减率1.32%。根据审计报告附件载明，滨河新苑安置小区项目附属工程价款为22014136.77元、监控工程价款为326162.32元、路灯工程价款为950875.18元，合计23291174.27元。2020年5月14日，涟水县审计局就滨河新苑安置小区景观绿化工程价款结算复审出具涟审固报［2020］10号审计报告：江苏省建友工程项目管理咨询有限公司景观绿化初审价为7554138.19元，经我局复审，审定价为7450917.65元（包含施工用水用电费用），核减103220.54元，核减率1.37%。上述附属工程、监控工程、路灯工程、景观绿化工程（经典公司施工范围）价款共计30742091.92元。庭审中，经典公司自认已收到首天公司支付的工程款24996805.79元。 工程竣工后，中海公司与首天公司达成结算协议书，协议书约定，经双方核对并同意最终结算款项如下：一、总金额287205475.77元（含质量保修金4682882.28元），其中完成合同工程金额287205475.77元；无增加工程金额。二、总金额中应扣除项目167700元。三、实际应支付金额287037775.77元。四、实际已支付金额282354893.49元。五、应付未付款项质量保修金4682882.28元于竣工验收日期开始计算缺陷责任期为24个月，待缺陷责任期满后支付。2020年9月28日，法院因（2020）苏0826执2796号案件划扣中海公司1110360元。2021年3月22日，法院因（2021）苏0826执492号案件划扣中海公司3234277元。2020年11月13日，常州市天宁区人民法院作出（2019）苏0402执保1040号协助执行通知书，冻结首天公司在中海公司应收款3000万元。2021年1月18日，淮安市淮安区人民法院分别作出（2020）苏0803执保559号、（2021）苏0803执保5号、（2021）苏0803执保26、29、30号，冻结首天公司在中海公司享有的工程款140万元、2324300元、470万元。2020年2月1日，常州市中级人民法院作出（2020）苏04执保11号协助执行通知书冻结首天公司在中海公司应收工程款7100万元。2021年9月3日，海嘉公司出具工程款支付情况说明，证明海嘉公司已按约支付了全部工程款，未欠付中海公司工程款，中海公司**认可。 一审另查明，2020年3月25日，一审法院依法受理经典公司淮安市清浦区**建材营销部与经典公司、中海公司、首天公司、涟水滨河产业有限公司建设工程施工合同纠纷案。2020年9月21日，法院依法作出（2020）苏0826民初829号民事判决：一、经典公司于判决生效之日起30日内支付淮安市清浦区**建材营销部工程款人民币3224184元及违约金（从2020年3月25日起按本金3224184元、中国人民银行同期公布的活期存款利率计算至款项实际清偿之日）。二、中海公司、首天公司对上述判决确认经典公司债务承担连带给付责任。三、驳回淮安市清浦区**建材营销部其他诉讼请求。案件受理费36245元，保全费5000元，合计41245元由经典公司负担。判决后，淮安市清浦区**建材营销部不服，提起上诉。2020年12月29日，淮安市中级人民法院作出（2020）苏08民终3669号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审审理中，经典公司申请就施工过程中产生的有签证的化粪池井点降水、主管道井点降水、道路变更工程以及没有签证的绿化种植土及绿化整地工程进行工程款造价鉴定。中海公司、海嘉公司认为不应启动鉴定程序，理由是首天公司对涟水县审计局出具的审计结论是认可的，而经典公司也出具了关于工程价格的相关说明及***给首天公司，认可送审金额中包含签证变更，并提供首天公司出具给中海公司的***及经典公司出具给首天公司的承诺，对此经典公司认可其真实性，但表示系受逼迫才出具了该承诺。 一审再查明，2021年6月7日，经典公司申请保全首天公司、中海公司、海嘉公司银行存款900万元或其他等值财产，法院于2021年6月9日作出（2021）苏0826民初4569号民事裁定：冻结首天公司、中海公司、海嘉公司银行存款900万元或查封、扣押其他等值财产。经典公司支付保全费5000元。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，海嘉公司作为发包人与中海公司作为承包人签订涟水县滨河新苑安置小区项目总承包合同后，中海公司又与首天公司签订施工承包合同，将项目建设工程全部转包给首天公司施工，其虽提供了采购合同，但并不能证明其实际施工了主体结构工程，属于非法转包行为，故中海公司与首天公司之间签订的承包合同应为无效合同，首天公司由此与经典公司签订的分包合同亦为无效合同，但经典公司已经完成施工内容并经验收合格，有权参照合同约定要求首天公司支付相应工程价款。因首天公司经合法传唤未到庭参与诉讼，经典公司自认已收到24996805.79元，对已付款金额法院予以确认。对未付款金额，经典公司主张合同约定的“最终以甲方对业主的审定造价下浮18.6%作为本合同的合同结算价”中下浮18.6%过高，应当调整为下浮6%。中海公司、海嘉公司认为建设工程计价中按照定额下浮是基本的计价原则，***投标的招标人一般也是通过在定额计价的基础上下浮一定比例来体现报价的竞争性，定额下浮的规定与最高法院规定的没收所谓的工程违法所得是完全不同的概念，本案仍应参照合同约定计算工程款数额。对此，一审法院认为，中海公司与首天公司约定“最终以预算价下浮16.6%并扣除应扣款项后作为结算价款”，进而首天公司才与经典公司约定下浮18.6%进行结算，虽合同无效，但对合同价款的约定并非必然无效，海嘉公司与中海公司、中海公司与首天公司均已就案涉工程进行了结算，即使中海公司与首天公司因工程款产生争议，也应按照双方合同约定提交仲裁处理，经典公司现提出下浮18.6%过高，导致经典公司亏损，要求按照审定价下浮6%计算工程款的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。根据涟水县审计局审计，涟水县滨河新苑安置小区附属工程、监控工程、路灯工程、景观绿化工程价款共计30742091.92元，下浮18.6%后应为25024062.82元，经典公司自认首天公司已付24996805.79元，尚欠27257.03元。对于经典公司主张的增项及变更工程款，经典公司认可审计时已将签证单及相关变更报送业主单位，并向首天公司出具承诺，承诺含签证变更的实际送审金额为34409379.28元，结合首天公司向中海公司出具的***、中海公司向滨河公司出具的工作联系单，各方对工程款数额均有明确的约定。且涟水县审计局已将案涉工程的全部工程款进行了复核审计，该审计报告系涟水县审计局在江苏省建友工程项目管理咨询有限公司跟踪审计得出的初审基础上所给出的审计结论，已对现场施工情况进行了考量，现经典公司以施工过程中存在设计变更、增项及价格变化提出鉴定申请，无事实与法律依据，故对其鉴定申请，不予准许，对其要求支付增项及变更工程款的诉讼请求，不予支持。关于经典公司要求各被告承担自2018年2月8日起的利息的诉讼请求，因经典公司与首天公司并未进行最终结算，也未约定过款项支付时间，故法院确定首天公司以27257.03元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自经典公司起诉之日即2021年6月4日起至实际付清之日止计算利息。 对经典公司要求赔偿损失的诉讼请求，首天公司欠付其工程款的数额小于其欠付案外人的工程款数额，即使首天公司未及时支付工程款，也并非其不支付案外人工程款的理由，故对该诉讼请求，不予支持。对于中海公司应否承担连带付款责任，根据中海公司提供的与首天公司的结算协议书，至2020年1月8日，中海公司尚欠首天公司质量保修金4682882.28元，后中海公司账户因首天公司被执行划扣4344637元，该4344637元应视为中海公司向首天公司的付款，中海公司尚欠首天公司338245.28元，其欠付的金额远超出本案中首天公司欠付经典公司的金额，故中海公司应承担连带付款责任。因海嘉公司已与中海公司结清款项，故海嘉公司不承担责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、首天公司于判决生效后十五日内支付经典公司工程款27257.03元及利息（以27257.03元为基数，从2021年6月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、中海公司对上述款项承担连带还款责任；三、驳回经典公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73289元，保全费5000元，合计78289元，由首天公司、中海公司负担5482元，余款72807元由经典公司自行负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。中海公司虽提交了上诉状，但未交纳二审案件受理费，且二审期间已经明确表示不再交纳，依法应按上诉人中海公司自动撤回上诉处理，且中海公司结算后欠付首天公司的工程款明显大于首天公司欠付经典公司的工程款数额，故其上诉请求本院不予审理。 根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。由于中海公司与首天公司之间合同约定最终以预算价下浮16.6%并扣除应扣款项后作为结算价款。同时首天公司与上诉人经典公司合同约定：双方最终合同结算价款按业主工程结算相关条款确定，合同价格以最终与业主结算额下浮18.6%的价款作为双方的结算价，专项条款约定最终以甲方对业主的审定造价下浮18.6%作为本合同的合同结算价。由于案涉工程系PPP项目，需要社会资本垫付部分或者全部工程款，海嘉公司与中海公司、中海公司与首天公司之间均已就案涉工程进行了结算，且中海公司辩称其作为总承包方在项目中进行全程的施工管理及后续审计结算及采购钢筋、混凝土等主材，并提供了相应的证据。此外，在建设工程领域中，当事人在合同中约定按照审计价进行一定比例的下浮体现了当事人对于其合同履行完毕应得利益的合理预期，符合当事人的真实意思表示和诚信履约原则，亦不违反法律的禁止性规定。案涉分包合同虽无效，但违法分包、非法转包行为所得收益属于建筑法上的行政法律责任，双方均不能因无效合同而获得超出合同有效情形下的额外民事利益，上诉人经典公司亦未能举证证明案涉合同结算条款存在严重利益失衡而导致其亏损的事实，故上诉人经典公司所提合同约定的下浮18.6%系管理费以及应按照审定价下浮6%结算工程款的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。 上诉人经典公司就本案所涉工程已分别于2019年8月、2020年5月出具了审计报告，相关主体按照该审计意见进行了结算，经典公司认可审计时其参与了审计材料的报送、复核，已将签证单及相关变更材料报送业主单位，并向首天公司出具***及造价说明，首天公司向中海公司出具***，中海公司向滨河公司出具工作联系单，审计单位在此基础上对案涉工程完成了审计。上诉人经典公司所提***系受胁迫出具的上诉理由无证据支持，本院不予支持。关于人工、材料调差的鉴定问题，中海公司辩称经典公司在一审诉讼请求中并未涉及调差，上诉人二审提出增加调差费用属于增加新的诉讼请求。上诉人经典公司二审中认可一审期间其并未向法院申请对调差费用鉴定，诉讼中亦未能提供业主方口头同意按照市场价计算材料费价格的依据，故上诉人经典公司所提应当支持其调差费用鉴定申请的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。 《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第九条规定：检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。第十条规定：公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。上诉人经典公司在本案中提交的（2018）最高法民申6046号案例并非指导性案例，故不属于人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照的情形，上诉人所提一审法院应予参照，并应就该案例是否参照作出回应的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，中海公司上诉后，未在法定期限内交纳二审案件受理费，应按中海公司自动撤回上诉处理。上诉人经典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73289元，由上诉人江苏经典景观园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十一日 书记员　　谈　晓