淮安市清浦区某某建材营销部、江苏经典景观园林工程有限公司等与涟水滨河产业有限公司、首天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终3669号 上诉人（原审原告）：淮安市清浦区**建材营销部，住所地清江浦区盐河镇***一组居住点。 经营者：***，该营销部经理。 委托诉讼代理人：***，江苏圣火律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏经典景观园林工程有限公司，住所地淮安市清江浦区解放西路71号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏法德东恒律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：深圳中海建筑有限公司，住所地深圳市南山区科技园北区朗山二号路**道5号路安特大厦5楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：涟水滨河产业有限公司，住所地涟水县淮浦路北首（涟水县住房和城乡建设局院内）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，涟水县中心法律服务所法律工作者。 原审被告：首天建设集团有限公司，住所地江苏省常州市新北区***德名园48-201. 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人淮安市清浦区**建材营销部（以下简称建材营销部）因与上诉人江苏经典景观园林工程有限公司（以下简称经典园林公司）、深圳中海建筑有限公司（以下简称中海公司）、首天建设集团有限公司（以下简称首天公司）、涟水滨河产业有限公司（以下简称滨河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建材营销部上诉请求：撤销一审判决，改判经典园林公司支付建材营销部工程款3344184元以及2020年3月25日之前的利息336409元,2020年3月25日之后的利息同一审判决。事实和理由：1.一审判决经典园林公司支付建材营销部工程款3224184元，少判了12万元，在双方对付款性质没有约定的情况下，2020年1月所付12万元应认定为利息。2.经典园林公司未按约定付款构成违约，应承担违约责任，一审以建材营销部未举证证明其曾向经典园林公司主张过工程款为由不支持逾期付款违约金没有法律依据。 经典园林公司辩称，建材营销部主张的利息缺乏合同及法律依据，不同意其上诉请求。 中海公司辩称，上诉人的上诉请求与其公司无关。 滨河公司、首天公司辩称，请求维持一审判决。 经典园林公司上诉请求：改判一审案件受理费、保全费用由经典园林公司、首天公司、中海公司分担。事实和理由：案涉工程款因发包人没有按进度付款导致其无法向下游的建材营销部付款，并非经典园林公司的原因，一审法院分配受理费、保全费有失公允。 建材营销部辩称，当事人仅对诉讼费提起上诉的，法院不应受理。 中海公司辩称，工程款我方已支付完毕，不应承担诉讼费用。 滨河公司、首天公司辩称，不同意分担诉讼费用。 中海公司上诉请求：撤销一审判决关于中海公司承担连带责任的判决，改判中海公司不承担连带责任或者发回重审。事实和理由：1.中海公司与淮安海嘉建设有限公司签订了《工程承包合同》，取得涉案工程的总承包施工，并将部分工程分包给首天公司，一审法院认定中海公司存在违法转包，双方签订的合同无效属于认定事实错误。2.中海公司已按照合同约定支付首天公司工程款，已不存在欠付工程款。目前双方已经就本项目达成结算额287037775.77元，已付283479681.49元（含1124788元法院执行款），即使尚有3558094.28元未支付完毕，另有3000万元首天公司在中海公司应收账款被常州市天宁区法院保全。 建材营销部辩称，按照规定总包单位在取得承包项目之后不得将工程的主体部分分包给他人，案涉建设工程审定总价3.6亿元，而中海公司主张已经支付2.8亿元，中海公司已经将土建和安装部分承包给首天公司，违反建筑法相关规定，合同无效。中海公司认为不欠首天公司工程款不成立，一审法院两次要求中海公司提供其付款票据，但均未提供足够证据证明其付款总金额，一审做出本案认定正确，应予以维持。 经典园林公司辩称，同意建材营销部答辩意见，中海公司将案涉工程的主体部分进行分包，根据其所称的结算价对比合同价格看，分包比例占到77%以上。本案一审辩论终结之前，中海公司未提供有效结算证据，应当承担举证不能后果，其在二审中提交的结算证据并非新证据，不应纳入本案事实审理范围。 首天公司辩称，中海公司和首天公司的结算尚未结束，首天公司对天宁区人民法院保全其3000万元债权不清楚。 滨河公司辩称，中海公司上诉请求与其公司无关。 建材营销部向一审法院起诉请求：1.经典园林公司支付工程款3344184元及2020年3月1日之前的利息336409元；2020年3月2日之后的利息以3344184元为基数按年利率6%计算至实际给付之日；2.中海公司、首天公司对上述债务承担连带责任；3.滨河公司在上述债务未付工程款范围内承担清偿责任；4.诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实：涟水县滨河新苑安置小区为PPP项目，由中建公司投资建设，中建公司为此全资设立项目公司海嘉公司，负责项目的实施。海嘉公司因此与中海公司签订“涟水县滨河新苑安置小区项目工程施工总承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区项目全部建筑发包给中海公司总承包，中海公司据此于2015年12月与首天公司签订“滨河新苑安置小区项目施工承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区全部工程的土建、安装等工程转包给首天公司。滨河公司只负责对项目进行管理，不参与工程款的支付。2015年11月25日，以滨河公司为发包人，中海公司、中建公司为承包人，双方签订“涟水县滨河新苑安置小区项目施工备案合同”，合同载明涟水县人民政府授权滨河公司作为发包人，中建公司出资设立项目公司，作为投资方获得项目的投资收益权，中海公司获得项目的总承包权，双方就项目的施工范围、工期、合同价款等事项进行了约定。 2016年9月，首天公司将上述工程中的滨河新苑安置小区项目附属配套工程大型土石方、排水、道路、绿化、景观、监控及路灯工程转包给经典园林公司，双方对分包工程范围、结算方式等作出约定，并约定：“以最终与业主结算额下浮18.6%的价款作为甲乙双方的结算价。” 上述合同签订后，经典园林公司作为甲方与乙方（建材营销部）签订合同，将滨河新苑安置小区的道路施工工程分包给建材营销部施工，合同中双方对工程名称、工程地点、工程内容、工程单价、工期、质量要求、承包方式、工程款支付方式作出约定，其中支付方式部分约定：“甲方在收到乙方报送的准确无误的付款申请资料（视为乙方工程款申报日期）后28日内完成审批，并支付至相应工程款的70%；（2）工程全部完工并经甲方确认后28日内，支付至双方预计的结算工程款的85%；（3）工程整体竣工验收合格后28日内，支付至甲方和业主确认的工程量和本合同计价方式得出款额的90%；（4）对业主的工程竣工结算完成后，合同当事人完成本合同结算并签订结算协议，甲方在签订结算协议后28日内支付至结算金额的95%；（5）质量保证金采用5%的结算工程款的方式（质保期为12个月从竣工验收后开始执行）”。合同第八项违约责任中第一款约定：“甲方未按照本协议的约定支付乙方工程款的，乙方有权向甲方催要，合理期限内仍未支付且没有正当理由的，应当按照银行同期存款利率向乙方承担违约金。” 建材营销部在签订上述协议后即开始施工，涉案工程于2018年1月10日竣工验收。2019年2月1日，建材营销部与经典园林公司结算，双方一致确认原告所做工程最终价款为7954184元。庭审中，双方一致认可已经付款473万元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”；《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。根据上述规定，建筑工程中的发包人主要是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。本案所涉涟水县滨河新苑安置小区项目，系地方政府授权滨河公司对外招商，由中建公司投资并获取相应收益，滨河公司根据协议向中建公司支付项目款项，中建公司为此设立项目公司海嘉公司，负责项目的投资与建设，以及工程款的支付，滨河公司并不参与建设活动，也不负有直接向承包人或施工人支付工程款义务。因此，在案涉涟水县滨河新苑安置小区项目中，海嘉公司为建设工程的发包人，滨河公司并非发包人。 中海公司与海嘉公司签订涟水县滨河新苑安置小区项目总承包合同以后，并未实际承建，而是又与首天公司签订施工承包合同，将项目建设工程全部转包给首天公司施工，属于非法转包行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，中海公司与首天公司之间签订的承包合同应为无效合同，首天公司由此与经典园林公司之间形成的分包合同、经典园林公司与建材营销部之间的分包合同亦均为无效合同。但建材营销部已经完成施工内容，并经验收合格，故其有权参照合同约定，要求经典园林公司支付相应工程价款。 因经典园林公司未按协议约定向建材营销部付款，根据合同约定：“甲方未按照本协议的约定及时支付乙方工程款的，乙方有权向甲方催要，合理期限内仍未支付且没有正当理由的，应当按照银行同期存款利率向乙方承担违约金。”本案中，建材营销部就其对经典园林公司工程款进行催要未向法院举证，导致利息的起算时间无法确定，且根据付款明细，经典园林公司一直在陆续向建材营销部支付工程款，故对建材营销部主张按照年利率6%逾期利息不予支持。但在建材营销部本案起诉后，经典园林公司应当按照合同约定给付逾期付款违约金直至款项付清为止，利率按照合同约定为银行同期存款利率。 首天公司将其所承包工程分包给经典园林公司施工，违反法律规定，且涉案工程其与经典园林公司尚未结算，故应对经典园林公司所欠原告工程款项承担连带支付责任。 中海公司将其所承包工程全部转包给首天公司施工，违反法律规定，应对首天公司所欠经典园林工程款项承担连带支付责任。滨河新苑安置小区全部工程审定总价款为365747470元，中海公司陈述依据其与首天公司合同约定应付款比例为90%，中海公司现主张已向首天公司支付工程款为267354893.49元，即使加上常州市天宁区人民法院要求其协助扣留首天公司工程款3000万元，支付比例也未达到90%，故中海公司现尚欠首天公司进度款，依法应当承担连带支付义务，中海公司主张不欠进度款，不应承担连带支付义务无事实依据，一审法院不予采纳。 滨河公司虽以发包人身份与中海公司、中建公司签订施工合同，但该合同只为备案所用，并非实际履行合同，且根据案件项目性质，滨河公司并不承担工程款的支付义务，不属于建设工程施工合同中的发包人，因此滨河公司在该案中均不应承担责任。建材营销部不要求追加发包人海嘉公司参加诉讼，故对海嘉公司责任本案不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、经典园林公司于判决生效之日起30日内支付建材营销部工程款人民币3224184元及违约金（从2020年3月25日起按本金3224184元、中国人民银行同期公布的活期存款利率计算至款项实际清偿之日）。二、中海公司、首天公司对上述判决确认经典园林公司债务承担连带给付责任。三、驳回建材营销部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36245元，保全费5000元，合计41245元由经典园林公司负担。 本院二审经审理，确认一审查明的事实。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中海公司提供证据:1.钢筋采购合同、混凝土采购合同，证明中海公司将案涉工程主材另行分包，并非全部转包，同时中海公司与滨河公司的结算与首天公司没有关系。2.结算协议书，证明中海公司与首天公司结算金额为287037775.77元。3.执行通知书，证明因江苏清仁建设工程有限公司与首天公司案件，涟水县人民法院于2020年11月2日执行工程款1124788元。4.法院协助执行通知书，证明2020年11月13日常州市天宁区法院冻结首天公司应收账款3000万元。 建材营销部的质证意见为：证据1未提供原件真实性不认可，即使协议为真，也与一审认定的价款无关，中海公司一审中没有提供该证据。证据2不予认可，该结算协议如果一审期间发生，其应当在一审提供，但该协议没有结算日期及甲方**，即使有结算协议，中海公司还欠468万余元未支付。证据3真实性无异议，但是该借款债权的财产保全不具有优先权，保全金额不能作为其已经支付的依据。证据4真实性无异议，但是无法确定该款项扣除的原因。经典园林公司质证意见为:证据1因中海公司未提供原件，对其合法性、真实性不认可，且该组证据形成时间是2015年12月，不属于民诉法规定的二审新证据，不应被采纳。证据2真实性、合法性不认可，即便该证据真实，也没有中海公司**，如果该证据形成于一审辩论终结之前，则不属于新证据，如该结算协议形成于一审辩论终结之后，则中海公司和首天公司作为上游分包人，在一审判决后私下签订与一审已查明的结算情况相违背的结算协议，其真实性存疑。证据3、4即便真实，并不影响中海公司承担连带付款责任。首天公司的质证意见为：证据1的真实性不清楚，证据2案涉项目双方尚未完成结算。证据3、4真实性认可，但对法院财产保全事宜不清楚。滨河公司认为上述证据由法院审查认定。本院经审查，证据1系买卖合同，不能证明中海公司将本案部分工程另行分包给案外人建设施工。证据2结算协议无中海公司**，亦无其法定代表人或委托代理人签字，对其效力情况无法确认。证据3、4的真实性予以确认，常州市天宁区人民法院因审理其他案件而通知中海公司扣留首天公司工程款3000万元，但该款并未提存至法院或者向案外人支付，不能视为中海公司已向首天公司实际支付该款，亦不能达到其已不欠首天公司工程款的举证目的。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。中海公司与海嘉公司签订涟水县滨河新苑安置小区项目总承包合同以后，又将项目工程转包给首天公司施工，中海公司并未实际承建该项目，属于非法转包行为，中海公司与首天公司之间签订的承包合同应为无效合同，中海公司未能举证证明其自行施工的工程部分，故对其主张合同有效，其不应承担连带清偿责任的上诉理由不予采纳。上诉人中海公司二审所提供的结算协议未经双方签字确认，且该协议所确定的欠款工程款数额亦大于本案欠付工程款金额。常州市天宁区人民法院对首天公司的债权保全措施，并不当然排除建材营销部参与财产分配的权利，且该款尚未实际支付，如中海公司确因履行法院裁判而支付其对首天公司案涉工程的部分欠款，可凭支付凭证主张减少其对首天公司的欠付工程款范围，故对中海公司所提其已不欠付首天公司工程款的上诉理由不予采纳。 因经典园林公司与建材营销部之间的道路施工合同为无效合同，双方合同中所约定的违约条款亦应属无效，故对建材营销部所提经典园林公司应承担违约责任的上诉理由不予采纳。鉴于建材营销部已经完成施工内容，并经验收合格，故其有权参照合同约定，要求经典园林公司支付相应工程价款及逾期付款利息。经典园林公司陆续向建材营销部支付工程款，而双方之间并无借贷关系，且2020年1月所付款项12万元江苏银行业务回单注明其性质系“工程款”，建材营销部亦未能就其向经典园林公司催要工程款事实予以举证，其工程款利息的起算时间无法确定，故建材营销部所提2020年1月所付12万元应认定为利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。故经典园林公司向本院单独对一审诉讼费用的负担提起上诉无法律依据，本院不予理涉。 综上所述，上诉人经典园林公司、建材营销部、中海公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人淮安市清浦区**建材营销部预交的二审案件受理费8146元，上诉人江苏经典景观园林工程有限公司预交的二审案件受理费831元，上诉人深圳中海建筑有限公司预交的二审案件受理费32593元，由各上诉人自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理　　何　倩 书 记 员　　***