某某、连云港圣安达实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0791民初2104号 原告：**，男，1962年4月11日生，汉族，住江苏省连云港市 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被告：连云港圣安达实业发展有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区连云港片区经济技术开发区东方大道88号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、张亚娟，江苏金渠律师事务所律师。 第三人：连云港市宿城建筑安装公司，住所地江苏省连云港市连云区宿城。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：张随来、连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，公司会计。 原告**与被告连云港圣安达实业发展有限公司（以下简称圣安达公司）、第三人连云港市宿城建筑安装有限公司（以下简称宿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告圣安达公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，第三人宿城公司的委托诉讼代理人张随来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告圣安达公司给付原告工程款592530元及利息（利息自2014年1月1日起计算至实际给付止。2019年8月19日之前按照年利率3.85%，2019年8月20日之后按照同期LPR利率计算)；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月12日，被告圣安达公司与第三人宿城公司签订《施工协议书》，工程名称：连云港圣安达实业发展有限公司办公楼；工程地点：连云港市海州区东方大道88号；承包范围：由连云港建筑设计规划院设计的施工图所包含的内容；承包方式包工包料；开工日期：2011年9月12日（以开工报告为准）；竣工日期：2012年1月2日；合同价款：330万元。2011年10月29日，圣安达公司和宿城公司达成关于办公楼工程款支付补充协议：1.基础完成付合同款的15%;2.二层框架完成付合同价款的10%;3.四层框架完成付合同价款的10%;4.主体完成付合同价款的25%;5.本工程竣工验收整体付至合同总价的75%，合同竣工验收合格之日起满一年付工程总价的20%,留5%工程保修金，保修金按国家有关规定返还。施工过程中，地基施工部分进行了变更，由原混凝土防潮地面改为550厚石粉灌水回填分层夯实，将60厚C20混凝土改为150厚C25混凝土，内配150双层双向钢筋，变更后的工程款227199元，增加工程款220384元。另新建了配电房，工程款282146元。原告挂靠宿城公司施工，办公楼在2012年1月2日竣工，被告圣安达公司从2012年10月已实际使用工程，配电房在2012年8月竣工。原告施工工程款3792530元，原告已收到工程款约320万元（以实际对账金额为准），欠付工程款592530元。原告多次催要，被告至今未付，原告为了维护自己的合法权益，特此起诉。 被告圣安达公司辩称：1、涉案工程早已结束，被告依约应支付的工程款已经支付完毕，最后一笔工程款支付时间是2013年7月26日，距本案原告起诉时已超过诉讼时效，原告已经丧失了胜诉权。2、被告不是适格主体，原、被告之间没有合同关系，原告在诉状中自认与第三人是挂靠关系，原告与第三人之间存在挂靠关系情况下，无权向被告主张涉案工程的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，原告向被告起诉支付工程款没有事实和法律依据，应当予以驳回。另在施工过程中，因为原告原因给被告造成了诸多损失，包括没有进行验收、没有进行相关质量鉴定、没有提交相关工程资料、产生罚款、税费等，相关费用也要进行抵扣。 第三人宿城公司**，原告**系挂靠第三人施工，原告**一直在现场负责，是工程实际施工人，圣安达公司自始至终都知道**是挂靠第三人施工的事实。被告向第三人支付的工程款，第三人已全部转付给原告并超付，第三人不欠原告任何款项。 本院经审理认定事实如下： 2011年10月13日，被告圣安达公司作为发包人，第三人宿城公司作为承包人，双方就圣安达公司办公楼施工总承包工程签订《施工合同》，合同约定由宿城公司承包圣安达公司办公楼施工图纸所包含的内容（水电安装、门窗、外墙装饰除外的一切内容）。开工日期2011年9月12日，竣工日期2012年1月2日，工期总日历天数120天。合同价款330万元，为固定总价，一次包死。不因市场变化因素和政策性规定变化而调整。专用条款第23.3条合同价格调整的情况：1、经监理工程师、发包人代表确认的现场签证；2、经监理工程师、发包人代表确认的设计变更。第26条工程款支付：……工程竣工验收整体付至合同总价75%，工程竣工验收合格之日起满一年付工程总价20%，余款5%作为质保金。第32条竣工验收：工程竣工验收后一个月内，承包人向发包人提交合格的竣工资料及工程使用手册2份（内含竣工图2份）。第33条竣工结算：33.1承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是竣工报告批准后45天内。33.2发包人收到竣工结算报告后提出审核意见的时间是承包人提交结算报告后一个月内。33.3竣工验收合格后按照发包人要求的时间交付工程。第34.2条：质量保修金为合同总价款的5%，在工程竣工验收合格后2年零14日无息付清。 2011年10月30日，被告圣安达公司与第三人宿城公司签订《办公楼工程款支付补充协议》，将工程款支付方式变更为：1、基础完成付合同款的15%；2、二层框架完成付合同价款的10%；3、四层框架完成付合同价款的10%；4、主体完成付合同价款的25%；5、工程竣工验收整体付至合同总价的75%，合同竣工验收合格之日起满一年付工程总价的20%，留5%工程保修金，保修金按国家有关规定返还。 2011年11月22日，办公楼地基进行设计变更，将办公楼底层原混凝土防潮层地面做法基层中第6条素土夯实改为550厚石粉灌水回填分层夯实，要求密实度达到0.94；将60厚C20混凝土改为150厚C25混凝土，内配Φ8@150双层双向钢筋，说明中第5条取消，其余做法保留。 该办公楼工程实际由原告**挂靠施工。2011年11月3日，原告**向第三人宿城公司出具***，内容为：“我**在圣安达项目部施工中所发生的一切债权、债务于（与）连云港市宿城建筑安装公司无关，有我**本人负责（包括民工工资），所施工的工程质量及安全所产生的责任有**负责。”被告圣安达公司明知**是实际施工人，其在施工过程中未提出异议，并继续将配电房工程、危险品仓库基础工程也交给原告**施工，双方未对新增施工项目签订书面合同。 原、被告双方均未提供案涉工程竣工验收资料，工程早已交付被告使用。原告**称办公楼土建工程于2012年8月份竣工交付，配电房和危险品仓库是在2012年11月前竣工交付，其于2014年9月12日向被告提交办公楼竣工资料三本，由被告员工***签收，并提供收条佐证。被告圣安达公司自认办公楼于2012年八九月份土建完工，经过整体装修后2013年下半年入驻使用，但称原告未提交工程竣工资料，原告提交的收条签字人不是被告员工；配电房是2015年启用。 原告**编制工程结算书申请结算，其中办公楼工程变更部分报审价227199.84元，配电房工程报审价282146.26元，危险品仓库基础未制作结算资料，**主张价款为88900元（254㎡×350元/㎡）。被告圣安达公司对结算书不予认可，辩称配电房工程口头约定包干价13万元。本案审理过程中，原告**申请对办公楼变更部分、配电房以及危险品仓库基础的工程造价进行鉴定。双方经摇号选定江***工程咨询有限公司为鉴定机构，2022年9月26日，江***工程咨询有限公司出具***鉴[2022]011号工程造价鉴定意见报告书，鉴定价格为：1、圣安达办公楼变更77241.44元；2、配电房工程239329.15元；3、危险品仓库基础工程35347.77元；4、配电房照明2251.95元。鉴定费6000元，**已预缴。 原告**对鉴定价格无异议，被告圣安达公司的质证意见为：1、对办公楼变更部分、危险品仓库基础的鉴定价格无异议；2、配电房工程鉴定价格过高，配电房工程均使用了现场现有设施，并未另外进行采购或租赁相关设施设备，不产生措施项目费；规费是施工单位按照法律规定应该承担的费用，**是个人施工，规费并未实际发生，故措施费、规费不应计入工程造价。被告与原告**协商的配电房工程包干价13万元，该价格与鉴定的分部分项金额是基本相符的。3、配电房照明并非**施工，应该扣除。 被告圣安达公司举证33笔付款及扣款项，主张已向原告**、第三人宿城公司合计支付工程款（包含罚扣款）3573070元。原告**对以下几笔款项有异议：1、2011年11月11日未参加施工例会罚款200元。该笔罚款无原告签字，原告不予认可；2、2011年11月15日因擅自开启消防栓罚款1000元。该笔罚款无原告签字，原告不予认可；3、2011年11月25日车辆修理费扣款4000元。该笔费用无原告签字，原告不予认可；4、2013年9月3日办公室防水维修费2800元。该笔费用无原告签字，原告不予认可。但被告提供了有监理方签字的建设单位工程联系单以及第三方工程签证单为证；5、被告委托第三方连云港东方建设工程集团有限公司办理竣工验收产生的资料整理费15万元、人工费12万元。被告仅提供2015年9月28日与连云港东方建设工程集团有限公司签订的委托协议，载明工程通过竣工验收后一周内圣安达公司一次性支付办公楼及1#、2#、9#厂房的竣工验收管理费用15万元，但未提供款项支付凭证。原告认为该费用无论是否发生均与其无关；6、被告主张扣建筑安全鉴定费75000元。原告认为该费用与其无关；7、被告主张扣除因原告未开票产生的税款损失180000元，原告仅同意扣除税金117579元。综上，原告仅认可被告已付款及罚扣款合计3157649元。 上述事实，有当事人庭审**，原告**举证的施工合同、工程变更通知单、补充协议、收条、鉴定意见书等证据；被告圣安达公司举证的付款凭证、工程联系单、罚扣款通知单、委托协议等证据；第三人宿城公司举证的付款凭证、***、办公楼照片等证据证实，经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。原告**挂靠第三人宿城公司与被告圣安达公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规强制性规定，该合同无效。被告圣安达公司虽辩称签订合同时不明知原告与第三人之间的挂靠关系，但根据被告**，在合同履行过程中，圣安达公司已知晓工程实际施工人系**，其未提出异议，并且还将合同外的配电房、危险品仓库基础工程直接交给**施工，圣安达公司与**之间已建立直接的建设工程施工合同关系，故原、被告系合同相对方，原告**有权直接向被告圣安达公司主张工程款。至原告起诉时，案涉工程虽未完成验收备案，但已竣工交付被告使用多年，视为被告验收合格，因此，原告可以参照合同约定主张工程价款。 原告**施工范围包括办公楼、配电房及危险品仓库基础工程，既有合同内工程量，又有合同变更项和合同外增项。办公楼合同内包干价330万元，原、被告双方对此无争议，但对于合同变更项及合同外增项部分，双方争议较大，未能完成结算。本院依照原告申请，依法启动工程造价司法鉴定，经鉴定工程造价为：1、办公楼变更77241.44元；2、配电房工程239329.15元；3、危险品仓库基础工程35347.77元；4、配电房照明2251.95元。被告圣安达公司对配电房工程造价提出异议，辩称原告**是个人施工，措施费、规费不应计入工程造价，且双方口头约定配电房包干价13万元；配电房照明系第三方施工。本院认为，原、被告对配电房工程未签订书面合同，被告称双方口头约定包干价13万元，但未得到原告认可，故属于价款约定不明，鉴定机构按照工程量清单计价规范和相关的费用定额，结合工程实际作出了造价鉴定。措施项目费、规费均属于建设工程费用组成部分，措施费是为了完成工程项目施工，发生于工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用；规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、建筑安全监督管理费等，为不可竞争性费用，是有权部门规定必须缴纳的费用，该项费用的相关权利义务应当由工程承包方享有和承担。故措施项目费、规费应计入工程取费，不因施工方是单位还是个人而发生变化，本院对被告该项辩解意见不予采纳。关于配电房的照明工程量是否为原告施工，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应当由原告**提供其施工的证据，现原告未能举证，依法承担举证不利后果，故该部分价款不应计给原告。因此，被告圣安达公司除应给付原告**合同包干价款3300000元之外，还应给付变更及增项工程款351918.36元，合计3651918.36元。 关于已付款及罚扣款数额的认定。被告圣安达公司主张其已付款及罚扣款合计3573070元（包含扣税款18万元），原告**仅认可3157649元（包含认可税金117579元）。有争议金额415421元，均为罚扣款。本院综合原、被告双方对账意见，对争议金额认定如下：1、被告主张的2011年11月11日未参加施工例会罚款200元、2011年11月15日擅自开启消防栓罚款1000元、2011年11月25日车辆修理费扣款4000元，该三笔罚扣款仅是被告单方作出，无原告签字认可，也无监理工程联系***，不能证明罚扣款归咎于原告责任，本院不予认定；2、2013年9月3日办公室防水维修费2800元，该笔费用虽无原告签字，但有监理签字的建设单位工程联系单以及第三方工程签证单为证，能够证实系原告施工质量问题产生的维修，且维修发生在质保期内，故该笔维修费应由原告承担；3、对于被告主张扣款的竣工验收资料费及人工费27万元、建筑安全鉴定费75000元，因无证据证明该费用与原告有关联且应由原告负担，故本院对该两笔扣款不予认定；4、关于被告主张扣除税金18万元，本院认为，案涉工程发生在“营改增”之前，当时的建设工程费用组成中的税金包括营业税、城市建设维护税、教育费附加（包括地方教育附加），市区工程综合税率为3.48%，江***工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告税率也为3.48%。因原告**至今未向被告开具工程款发票，税金由被告代扣代缴，税金计算为：含税价3651918.36元÷103.48%×3.48%=122812.87元。至于被告辩称因原告未开票还产生了固定资产无法计提折旧等其他税款损失，因被告未能提供相应损失的证据，本院不予采信。综上，本院认定被告圣安达公司已付款及罚扣款为：3157649元（原告认可）+2800元（防水维修）+5233.87元（应扣税金122812.87元-原告认可扣税117579元）=3165682.87元。被告未付款为：3651918.36元-3165682.87元=486235.49元。 关于原告主张的逾期付款利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”案涉工程尾款主要是办公楼的变更部分及质保金、配电房、危险品仓库基础的工程款，根据合同约定，办公楼质保期为两年，该工程未经竣工验收但已交付被告使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，以此计算质保期。原、被告双方**2012年下半年办公楼土建工程竣工交付，故最迟至2014年12月前质保期满，达到质保金付款条件。配电房工程也未经竣工验收，被告自认于2015年启用，而危险品仓库的基础工程系在配电房竣工前完成，因此，本院综合各工程完工、使用的时间节点，认定未付款486235.49元从2015年1月1日起计算工程款逾期付款利息。原、被告双方对计息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释﹝2004﹞14号）第十七条规定，当事人对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张2019年8月19日之前按照年利率3.85%，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。 关于被告提出的诉讼时效抗辩。本院认为，案涉办公楼施工合同虽然约定了包干总价以及付款期限，但由于施工过程中发生设计变更，造成合同价格调整，同时还产生配电房工程、危险品仓库基础工程等合同外工程量，至原告起诉时，双方尚未完成工程结算，工程价款处于不确定状态，在此情形下，诉讼时效从原告主张之日起计算。据原告及第三人庭审**，原告多年来频繁向被告申请结算及索要工程款，因此，被告提出的诉讼时效抗辩无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第二项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 被告连云港圣安达实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款486235.49元及逾期利息（以486235.49元为基数，从2015年1月1日起按年利率3.85%计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9725元、鉴定费6000元，原告均已预交，由原告**负担案件受理费1945元、鉴定费1200元；被告连云港圣安达实业发展有限公司负担案件受理费7780元、鉴定费4800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、第二百四十六条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员　　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　　江　冉 法律条文附录 一、法律条文 [一]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 [二]、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [四]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。