管宝坤、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终3152号

上诉人(原审被告)：管宝坤。

委托诉讼代理人：谭天，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史冰雪，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：韩光明，山东新和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝秀，山东新和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛天常泰水产有限公司。

法定代表人：陈文吉，职务董事长。

委托诉讼代理人：陈文云，男，公司职工。

被上诉人（原审被告）：青岛齐元建设工程有限公司。

法定代表人：陈茂福，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱丽红，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

上诉人管宝坤因与被上诉人***、被上诉人青岛天常泰水产有限公司、被上诉人青岛齐元建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人管宝坤及其委托诉讼代理人谭天，被上诉人***的委托诉讼代理人李宝秀、被上诉人青岛天常泰水产有限公司的委托诉讼代理人陈文云、被上诉人青岛齐元建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱丽红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

管宝坤上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2.两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人***受伤时从事的工作是由被上诉人青岛天常泰水产有限公司直接安排的，其从事的焊接工作并不在上诉人承接的工程范围内，故被上诉人***与上诉人之间不存在雇佣关系。根据一审查明的事实，上诉人承揽被上诉人青岛天常泰水产有限公司的钢结构焊接工程。双方虽未签订书面合同，但上诉人的施工是按其提供的施工图纸进行，该工程已经于2015年10月29日完工，工程中并未包含***受伤时从事的“链接集装箱和焊接爬梯”工作。***是受青岛天常泰水产有限公司指派进行的该工作，与上诉人无关。且上诉人已经于2015年10月29日施工完毕后将全部工具和人员撤走，伤者进行工作时使用的设备均是青岛天常泰水产有限公司提供，报酬未包含在青岛天常泰水产有限公司与上诉人的工程款中。故***在从事该公司雇佣活动中受伤，应由该公司承担责任。伤者***自身未采取安全措施应承担一部分责任。

***辩称，答辩人是受雇于上诉人在青岛天常泰水产有限公司为其承揽的钢结构工程烧电焊，事发当天，答辩人受该公司安排从事焊接集装箱工作是因上诉人交代过，在其不在时，要听从该公司的安排。至于该工程是否与钢结构工程一起承包给上诉人，答辩人并不清楚。即使有证据证明一起发包，青岛天常泰水产有限公司在工程质量控制和安全生产方面仍有监督责任，且其将工程发包给不具有用工资质的个人，应与上诉人一起承担连带赔偿责任。

青岛天常泰水产有限公司辩称，答辩人将工程发包给青岛齐元建设工程有限公司，上诉人管宝坤系该公司经理。涉案钢结构工程是答辩人公司整体改造工程的一部分，所有工程结束是2016年7月，承揽方青岛齐元建设工程有限公司是有资质的单位，其应该对本次事故负责。

青岛齐元建设工程有限公司辩称，上诉人不是答辩人公司员工，答辩人未承包青岛天常泰水产有限公司的涉案工程，根据一审调查，上诉人是通过答辩人公司的一名员工介绍承揽的涉案工程，与答辩人无关。

***向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失168915.86元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告管宝坤雇佣原告等人为其承揽青岛天常泰水产有限公司的钢结构焊接作业，焊接完成后，被告即安排原告为其院内南侧的四个集装箱焊接连接天桥和爬梯。2015年10月31日下午1时左右，原告在焊接过程中用右脚踩住两个集装箱中间的木板划线时，木板突然断裂，原告从高处坠落受伤。正在现场附近的陈文吉安排他人将原告送至黄岛区中医医院住院治疗13天。以上被告均不赔偿原告的损失，请法院判如所请。

一审法院认定事实：1、2015年10月31日下午1时左右，原告***在青岛天常泰水产有限公司院内南侧的四个集装箱焊接连接天桥和爬梯过程中，用右脚踩住两个集装箱中间的木板划线时，木板突然断裂，原告从高处坠落受伤。原告在黄岛区中医医院住院治疗13天，花费医疗费27839.86元。2、被告管宝坤通过青岛齐元建设工程有限公司的一个员工介绍，承揽了青岛天常泰水产有限公司的钢结构焊接工作，被告管宝坤通过别人介绍，找到原告做具体的焊接工作，由被告管宝坤以每天240元的费用向原告支付报酬，费用在完成工作的最后一天结清。事发时，青岛天常泰水产有限公司已支付管宝坤承揽的链接集装箱和焊接爬梯及一些零活的费用共计30万元左右，还有5万元左右未结清。3、原告在诉讼中申请对其伤残等级进行鉴定，法院依法委托青岛天正法医司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***右肱骨骨折内固定为伤残九级；右桡骨小头骨折内固定为伤残九级；后续治疗费约需10000元左右。原告为此支付鉴定费2300元。4、原告***于1971年4月13日出生，户籍所在地为山东省青岛市黄岛区王台镇前二沟219号。其父亲韩福云于1944年2月7日出生，婚后生育子女三人。5、青岛市统计部门公布的2015年度在岗职工平均工资为53715元、城镇居民人均可支配收入为40370元、城镇居民人均消费支出为26052元，农村居民人均纯收入为16730元、农村居民人均消费性支出为11127元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析认定：一、关于责任的划分和赔偿主体的问题。基于本案法庭调查的事实，被告管宝坤通过青岛齐元建设工程有限公司的一个员工介绍，承揽了青岛天常泰水产有限公司的钢结构焊接工作，被告管宝坤通过别人介绍，找到原告做具体的焊接工作，由被告管宝坤以每天240元费用给原告支付报酬。2015年10月31日下午1时左右，原告***在青岛天常泰水产有限公司院内南侧焊接四个集装箱连接天桥和爬梯过程中，用右脚踩住两个集装箱中间的木板划线时，木板突然断裂，原告从高处坠落受伤。原告在黄岛区中医医院住院治疗13天，花费医疗费27839.86元。青岛天常泰水产有限公司已支付管宝坤承揽的链接集装箱和焊接爬梯及一些零活的费用30万元左右，还有5万元左右未结清。被告管宝坤与原告***系雇佣与被雇佣关系。被告管宝坤辩称，管宝坤与青岛天常泰水产有限公司合作业务，已于2015年10月29日按照图纸要求全部完成完毕，管宝坤与原告形成的雇佣关系已经终止。发生事故当天，原告所从事的焊接工作，是原告和青岛天常泰水产有限公司陈文吉单方联系的，管宝坤没有参与焊接工作。本案所涉及的焊接作业并非是管宝坤和青岛天常泰水产有限公司业务的延续，而是一次完全独立的新的焊接作业。由于链接集装箱和焊接爬梯及一些零活的费用由被告管宝坤以现金的方式给原告及其他雇佣人员结算报酬。青岛天常泰水产有限公司已支付管宝坤承揽的链接集装箱和焊接爬梯及一些零活的费用共计30万元左右，还有5万元左右未结清。原告焊接的连接天桥和爬梯的工作，应认定是青岛天常泰水产有限公司对被告管宝坤承揽工作量的追加，***受伤时应认定为被告管宝坤所雇佣，对于其损失，应由管宝坤承担赔偿责任，被告管宝坤辩称，原告没有电焊工操作证，直接作业，也没有按照操作规程操作，应当承担相应的责任。该抗辩不足以减轻其赔偿责任。二、关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。1、医疗费。原告住院期间花费医疗费27839.86元，并提交了医疗费票据。原、被告对此均无异议，法院予以确认。2、住院伙食补助费。原告住院13天，按照每天20元计算为260元（13天×20元/天）。3、护理费。原告主张1170元（90元/天13天），该主张并无不当，法院予以支持。4、误工费。原告主张误工天数计算至定残的前一天为297天，按照2015年青岛市在岗职工平均工资计算，但未提交有关连续误工的证据。根据原告提交的证据，结合原告的伤情和伤害部位及工作性质，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的误工天数酌情支持100天，按照青岛市2015年城镇居民人均可支配收入计算为11060元（40370元/年÷365天×100天）。5、残疾赔偿金、被扶养人生活费。原告主张残疾赔偿金73612元（16730元/年×20年×22%）、被扶养人生活费6527元（11127元/年×8年×22%÷3人），该项合计80139元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条被扶养人的生活费应计入残疾赔偿金之规定及鉴定机构出具的鉴定意见和评残时的年龄，其主张不违反法律的规定，法院予以支持。6、交通费。原告主张500元，但未提交有关票据。原告住院期间必然产生一定的交通费，根据原告住院天数，酌情支持100元。7、鉴定费。原告主张2300元，并提交了有关票据。该费用系原告的实际支出，且与本案具有直接的关联性，该主张予以支持。8、后续治疗费。原告主张10000元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告主张的后续治疗费予以支持。9、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金3000元。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等。使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。根据原告的伤情，结合事故发生的原因，原告诉求的精神损害抚慰金酌情支持1000元。综上，原告的损失确定为133868.86元，由被告管宝坤承担赔偿责任。原告受伤后，被告管宝坤已支付原告6000元，扣除后，还应赔偿127868.86元。判决：一、被告管宝坤赔偿原告***127868.86元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费3678元、由原告***负担898元；被告管宝坤负担2780元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交证据一、施工图纸及施工酒店照片各一份，证明上诉人的承包范围不包含伤者***受伤时的工作；证据二、上诉人名下中国农业银行账户交易明细，证明涉案工程款直接付至上诉人账户，与青岛齐元建设工程有限公司无关。青岛天常泰水产有限公司质证称，对上述证据的真实性均无异议，但照片和图纸无法证明施工范围，付款给上诉人是将其作为青岛齐元建设工程有限公司的代表。***质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明事项不清楚。青岛齐元建设工程有限公司质证称，对上述证据的真实性无异议，涉案工程与其无关。被上诉人青岛天常泰水产有限公司提交涉案工程结算明细一份，证明***受伤时从事的工作在涉案整体改造工程内。上诉人对上述证据的真实性无异议，但对证据中工作量的具体指向存在异议，认为不包括伤者受伤时所作工作。***和青岛齐元建设工程有限公司均表示对该证据的情况不清楚。被上诉人***提交其从业资格证书复印件一份，证明其有业务资格。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为应提供电焊操作证。青岛天常泰水产有限公司认为该证书未进行每年的复核，已失效。青岛齐元建设工程有限公司表示不清楚该证据情况。上诉人申请证人臧某到庭，证明***受伤时从事工作系青岛天常泰水产有限公司经理陈文云安排，与上诉人无关。青岛天常泰水产有限公司认为证人所述***受伤工作由其单独安排不属实，***和青岛齐元建设工程有限公司对证人证言无异议。本院认为，上诉人提交的证据和证人证言，无法证实上诉人主张成立。被上诉人青岛天常泰水产有限公司提交的明细未载明工程量的具体指向，无法证明与本案存在关联。被上诉人***提交的资格证书系复印件，真实性无法确认，本院不予采信。

一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以认定。

本案经本院主持调解，各方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，各方当事人对***在青岛天常泰水产有限公司进行焊接工作时受伤的事实不存争议，对相关损失的认定也无异议。本案二审争议的焦点是：本案赔偿责任主体的确定及责任比例划分。根据一审查明的事实，上诉人管宝坤通过青岛齐元建设工程有限公司的员工介绍，承揽了青岛天常泰水产有限公司的钢结构焊接工程，并雇佣***到该公司处从事焊接工作，工作报酬由上诉人支付。***在该公司院内从事焊接工作时从高处坠落受伤。上诉人主张该焊接工作由该公司安排，不属于雇佣范围，根据伤者自述，其系根据上诉人的指示听从该公司的工作安排，上诉人申请出庭的证人臧某证言中亦证实其与伤者是“后来给钱的时候才知道这个活（伤者受伤时的焊接工作）不在之前的活（上诉人雇佣二人进行焊接工作）之内，之前不知道”，据此分析，无论是人员的选任，还是工作过程中的控制和监督，以及劳务报酬的给付方式，均表明上诉人系***的雇主，其对于雇员的工作活动应当进行有效的管理和规范，并对工作中可能发生的危险承担责任。上诉人在上述方面管理不善，应承担本次事故的主要责任。被上诉人青岛天常泰水产有限公司未对工程承包方的资质等进行必要的审核，亦未就安全作业方面尽到指示和保障义务，应与上诉人承担连带赔偿责任。被上诉人***作为具有完全民事行为能力的成年人，在高处进行焊接工作时未充分尽到审慎义务，对于自身损害的发生亦负有责任，理应适当减轻雇主的赔偿责任。据此，上诉人应承担本案事故损失80%赔偿责任，计107095元（133868.86元×80%），扣除上诉人已支付的费用6000元，实际应付101095元，被上诉人青岛天常泰水产有限公司对此承担连带责任。被上诉人***对自身损失自担20%责任，计26774元（133868.86元×20%）。上诉人依据安排涉案工作时不在现场否认雇佣关系，主张免责，证据不足，本院不予支持。青岛天常泰水产有限公司辩称涉案工程承包方为青岛齐元建设工程有限公司的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，上诉人管宝坤的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3972号民事判决；

二、上诉人管宝坤于本判决生效后10日内赔偿被上诉人***各项损失合计101095元；

三、被上诉人青岛天常泰水产有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；

四、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3678元，由***负担1346元，由管宝坤和青岛天常泰水产有限公司共同负担2332元。二审案件受理费2857元，由***负担571元，由管宝坤和青岛天常泰水产有限公司共同负担2286元。各项费用于本判决生效后10日内付清。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王昌民

审　判　员　　于水清

代理审判员　　毕文娜

二〇一七年八月十五日

书　记　员　　李　兵

书　记　员　　肖梦琦