青岛齐元建设工程有限公司与某某、山东淄建集团有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民再终字第169号

上诉人（一审被告）：戴振军。

委托代理人：薛勇。

被上诉人（一审原告）：青岛齐元建设工程有限公司。

法定代表人：陈茂福，该公司总经理。

委托代理人：王正起，山东创达律师事务所律师。

委托代理人：徐晨曦，山东创达律师事务所律师。

原审被告：山东淄建集团有限公司。

法定代表人：夏书强，该公司董事长。

委托代理人：薛勇。

原审被告：青岛长天建设有限公司。

法定代表人：戴振军，该公司总经理。

以上二原审被告委托代理人：薛勇。

上诉人戴振军因与被上诉人青岛齐元建设工程有限公司（以下简称齐元公司）、原审被告山东淄建集团有限公司（以下简称淄建公司）、原审被告青岛长天建设有限公司（以下简称长天公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2012）黄民重字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日受理，依法组成合议庭，于2014年8月11日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年8月18日公开开庭审理了本案，上诉人戴振军的委托代理人薛勇，其同时作为原审被告长天公司、原审被告淄建公司的共同委托代理人，被上诉人齐元公司的委托代理人王正起、徐晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年10月20日，齐元公司以戴振军为被告起诉至法院，称，2007年2月11日，齐元公司与戴振军代表的淄博淄建集团有限公司（现更名为淄建公司）就青岛经济技术开发区唐岛湾沿海防护林景观服务设施工程（果皮箱、座椅、休息平台）施工项目签订了《工程承包合同》。合同签订后，齐元公司依约履行了合同的全部内容，工程早已竣工并且验收合格。戴振军在支付了部分工程款后，仍有344952元工程款未付。2009年6月，齐元公司以淄建公司为被告提起诉讼，在审理过程中，淄建公司对合同上公章提出异议，后经鉴定合同上的印章与淄建公司印章印文不是同一枚，故齐元公司只能向戴振军提起诉讼。请求：判令戴振军支付剩余工程款344952元及相应的利息（按照银行同期贷款利率，从2008年5月1日计算至判决生效之日），并支付齐元公司起诉淄建公司产生的诉讼费、保全费5192元；本案诉讼费用由戴振军承担。

戴振军辩称，1、对《工程承包合同》及剩余工程款无异议，但其中有3630元是戴振军承揽施工的，应扣除；该工程属政府工程，所有工程由政府财政部门统一拨款，剩余的款项到现在尚未完全支付完毕，戴振军已及时给付了齐元公司工程款80%，不存在违约，不应支付逾期付款利息，戴振军工程款中还应扣除税金和管理费，具体数额应以戴振军与淄建公司签订的合同里约定的13%为准。2、戴振军是长天公司的法定代表人，戴振军是职务行为而非个人行为。

长天公司辩称，1、戴振军是公司的法定代表人，其签订合同的行为是职务行为；2、齐元公司起诉的数额错误，其中包含了应当扣除的管理费、税金以及隐蔽工程的工程款等，应当予以扣除；3、长天公司已经按照合同约定将甲方拨付的工程款支付给齐元公司，余款因财政局未付，所以未支付给齐元公司。

淄建公司辩称，此事与淄建公司无关，齐元公司起诉的主体错误。

青岛市黄岛区人民法院一审查明，2007年2月11日，戴振军以淄博淄建集团有限公司（后名称变更为山东淄建集团有限公司）委托代理人的名义与齐元公司签订工程承包合同一份。合同约定，由齐元公司以包工包料的方式对青岛开发区唐岛湾景观服务设施（果皮箱、座椅等）进行施工，合同价款为990160元，按实结算，果皮箱、座椅的具体数量以建设单位最终确定的实际安装数量为准。工程款的支付方式和时间根据甲方与重点工程局的合同执行。合同还约定，由齐元公司负担按照国家规定应交纳的税费或由齐元公司漏列的款项。合同还约定了其他事项。合同签字的甲方处盖有淄建公司的印章，委托代理人处由戴振军签字，乙方处由齐元公司盖章，法定代表人处由陈茂福签字。

合同签订后，齐元公司进行了施工。2008年3月21日，青岛经济技术开发区市政工程总公司对果皮箱、座椅、休息平台等设施进行了验收统计，果皮箱168个，座椅244个，休息平台61个。2008年5月，涉案项目的总承包方淄建公司出具唐岛湾景观工程结算明细表提交相关部门备案验收，其中果皮箱、座椅、休息平台数量与市政部门验收统计的一致，明细表上载明果皮箱、座椅、休息平台工程总价为1106440元，该表已在青岛经济技术开发区重点工程局备案。庭审中，齐元公司称工程总额为1106440元，已经付款761488元，剩余款项为344952元；戴振军对剩余款项344952元无异议，但认为其中3630元是其承揽施工所得，并认为座椅、果皮箱基础土建工程为案外人承包，该部分工程的工程款82000元应当从总工程款中扣除；此外，还有税金和管理费未扣。齐元公司称，其与戴振军签订的工程承包合同不含座椅、果皮箱的基础土建工程。

关于付款的方式和时间，庭审中，经双方当事人确认，应当按照淄建公司与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部签订的协议书履行。该协议书约定，根据工程进度付款，工程竣工决算审核结束后付至95%，余5%工程保修金，保修期满后7日内付清。质量保修期从工程实际竣工之日起一年。

2009年6月，就涉案工程齐元公司以淄建公司为被告提起诉讼，案号为（2009）黄民初字第1811号。在审理过程中，淄建公司称未与齐元公司签订过合同，对合同上淄建公司的印章提出异议，后经法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定，结果为合同上的印章与公安部门批准备案的淄建公司印章印文不是同一枚印章所盖。故齐元公司撤诉，产生诉讼费3022元、保全费2170元。齐元公司重新起诉后，戴振军对合同上自己的签名提出异议，称与齐元公司没有任何业务往来，也没有签订过任何合同，申请对签名进行鉴定。经法院委托，2009年12月30日，青岛青大司法鉴定所出具鉴定书，结果为：合同尾页委托代理人“戴振军”签名是戴振军本人书写。庭审中，戴振军否认工程承包合同中“淄建公司”的印章系其所盖，并称其手中没有该份合同。

2009年10月20日，齐元公司以戴振军为被告起诉至青岛市黄岛区人民法院，该院于2010年3月18日作出（2010）黄民初字第134号案件，戴振军上诉，本院于2010年7月20日作出（2010）青民一终字第1351号民事判决予以维持。戴振军不服生效判决，向检察机关申诉。山东省高级人民法院指令本院再审，本院于2012年5月10日作出（2012）青民再终字第19号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回青岛市黄岛区人民法院重审。一审重审中追加长天公司、淄建公司为本案当事人。

青岛市黄岛区人民法院一审认为，本案焦点问题：1、工程承包合同主体的确定及法律责任的承担；2、工程承包合同的效力问题；3、工程款及利息的计算；4、税费及管理费的承担；5齐元公司因起诉淄建公司产生的损失的承担。

1、关于工程承包合同主体的确定及法律责任的承担。一审法院认为，双方争议的工程承包合同的当事人应为齐元公司与戴振军。合同中淄建公司的印章并非该公司在公安机关备案的印章，且齐元公司就本案纠纷诉讼时，也是先将淄建公司起诉，可见，齐元公司认为其是与淄建公司签订的合同，戴振军是该公司的代理人，在经鉴定印章不真实后才将合同的实际签订人戴振军起诉。由此可推知，齐元公司并不知道戴振军的行为代表长天公司的行为。另一方面，如果该合同是长天公司与齐元公司签订，戴振军完全可以在甲方处签字。并且，在诉讼中，戴振军开始并不承认该合同系其签订，经笔迹鉴定后才承认，该行为也有违诚实信用原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，应认定合同当事人应为齐元公司与戴振军，由该合同产生的法律责任也应当由齐元公司与戴振军承担。

2、关于齐元公司与戴振军签订的工程承包合同的效力问题。齐元公司与戴振军签订的工程承包合同的内容是对青岛开发区唐岛湾景观服务设施（果皮箱、座椅及休息平台等）进行施工、安装，双方签订的合同不违反法律及行政法规的强制性规定，故该工程承包合同合法有效，双方当事人应当遵守合同约定。

3、关于工程款及利息的计算。齐元公司对涉案工程进行了施工，该工程也进行了验收统计，戴振军应当依约支付工程款。根据双方当事人在庭审中的陈述，戴振军应当在工程竣工决算审核结束后付至95%，余5%工程保修金，保修期满后7日内付清。本案涉案工程的总包方淄建公司于2008年5月出具了工程结算明细表并提交相关部门备案验收，可以总包方淄建公司出具工程结算明细表的时间作为应付工程款的时间，应付工程款的数额为1051118元（总价款1106440元×95%）。根据约定，质量保修期从工程实际竣工之日起一年，涉案工程于2008年3月21日进行了验收统计，可以此时间作为质保期的起算时间，质保期应到2009年3月21日。戴振军应在保修期满后7日内即2009年3月28日前返还质保金55322元（总价款1106440元×5%）。综上，扣除已经支付给齐元公司的工程款761488元，余款344952元（总价款1106440元-已付款761488元）戴振军应当向齐元公司支付。对齐元公司要求的利息，戴振军应从应付工程款之日起支付利息，因总包方淄建公司出具工程结算明细表上仅记载了2008年5月，没有具体时间，故可从2008年6月1日起计算工程款289630元（余款344952元-质保金55322元）的利息；对质保金55322元的利息，可从2009年3月29日起计算。以上利息均应按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至判决生效之日。对戴振军及长天公司主张合同约定的工程范围中，有部分工程并非齐元公司施工，而是自己施工或他人施工的意见，一审法院认为，其提交的长天公司与案外人签订的工程承包合同等证据约定的是座椅、果皮箱基础土建工程，与验收情况统计表以及结算明细表的记载并不一致，且在庭审中，双方对剩余工程款344952元无异议，戴振军的该部分辩解证据不足，不予采信。

4、关于税费及管理费的承担。工程承包合同中约定，由齐元公司负担按照国家规定应交纳的税费或由齐元公司漏列的款项。因此，涉案工程所产生的全部税费均应由齐元公司承担，戴振军在垫付后，如有证据证明，可另行主张。对于管理费，因双方并未约定，故戴振军要求扣除管理费的主张，不予支持。

5、齐元公司因起诉淄建公司产生的损失的承担。从合同最后的落款处的书写可推定戴振军系借用淄建公司名义与齐元公司签订合同。齐元公司因信赖合同加盖的“淄博淄建集团有限公司”印章而起诉淄建公司产生的费用损失，系因戴振军借用淄建公司名义签订合同的行为所致，故该损失5192元应当由戴振军承担。

青岛市黄岛区人民法院一审依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，于2014年3月14日作出（2012）黄民重字第13号民事判决：一、戴振军于判决生效后10日内向齐元公司支付工程款344952元；二、戴振军于判决生效后10日内向齐元公司支付欠付的工程款289630元的利息（从2008年6月1日起计算至判决生效之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、戴振军于判决生效后10日内向齐元公司支付欠付的质保金55322元的利息（从2009年3月29日起计算至判决生效之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；四、戴振军于判决生效后10日内向齐元公司支付齐元公司因起诉淄建公司产生的诉讼费用5192元；五、驳回齐元公司的其他诉讼请求。案件受理费7684元、保全费2170元，合计9854元由戴振军负担；戴振军负担的上列费用于判决生效后十日内向齐元公司支付。宣判后，戴振军提起上诉。

戴振军上诉称，1、戴振军系职务行为，齐元公司收到长天公司出具的收款收据，戴振军系长天公司的法定代表人，足以证明涉案工程系长天公司与齐元公司之间的合同关系；2、依据合同约定及相关法律规定，齐元公司应当负担涉案工程的税款57280元及管理费104000元；3、长天公司按约支付了工程款，不应当承担利息损失；4、另案齐元公司起诉淄建公司的诉讼费不应当由戴振军承担；5、隐蔽基础工程款82000元，法院再审期间已经查明，应当从工程款中予以扣除。

齐元公司辩称，1、戴振军个人签订合同行为并不必然导致其所在的公司成为合同当事人；2、税金代缴、管理费交纳双方并无约定，税金缴纳是企业的法定义务，齐元公司作为法人独立施工，不应缴纳管理费；3、齐元公司未按合同约定支付工程款，应当承担利息损失；4、淄建公司案件的诉讼是因戴振军原因引起，戴振军应当承担该费用；5、涉案工程已经由齐元公司独自施工完毕并验收合格，戴振军主张隐蔽工程款无事实依据。

本院二审查明，在（2010）黄民初字第134号案件庭审中，戴振军称：“本案所争议的工程，都是原被告（原告指齐元公司，被告指戴振军）挂靠在淄建公司上的，淄建公司与大项目办签订的合同中包含原被告所施工的工程。协议中的第二十六条约定，因被告（戴振军）为个人行为，无法盖章，故原告（齐元公司）盖章认可了工程款的给付时间和方式。”，“344952元数额无异议，但是其中由3630元是戴振军所承揽施工的。”

本院另查明，原审期间，戴振军提交的长天公司与淄建公司签订的关于涉案工程的《工程承包合同书》，其中，第一条工程概况第（2）项中约定：“工程内容及范围：长椅／休息平台及果皮箱（不含土建部分）。”

本院二审中，戴振军对其自行承揽施工的3630元工程款不再主张。齐元公司书面自愿撤回对（2009）黄民初字第1811号案件受理费、保全费共计5192元的主张。

本院认为，本案争议焦点是：1、责任主体的认定；2、涉案工程款的数额；3、涉案工程管理费、税费的承担。

一、关于本案的责任主体问题。

1、齐元公司提交的《工程承包合同》中，虽然甲方注明为淄建公司，但经法院委托鉴定，合同中加盖的淄建公司印鉴并非公司备案印鉴，戴振军在甲方委托代理人处签字确认，但未能提交委托代理手续，淄建公司对该合同内容和戴振军的代理行为不予追认，故合同并非淄建公司的真实意思表示，该合同在淄建公司与齐元公司之间并未成立。

2、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”戴振军以淄建公司代理人的名义签订合同，淄建公司对此并不知晓，事后未作追认，应由行为人本人即戴振军对合同签订及后果承担相应法律责任。戴振军签订合同时，并非以长天公司法定代表人或代理人的名义签订，合同发生在戴振军与齐元公司之间，长天公司代戴振军履行付款的行为并不改变合同相对性，不影响齐元公司选择戴振军作为合同相对人主张权利。

二、关于工程款的数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”戴振军在一审原审诉讼过程中对齐元公司主张的欠款数额并无异议，仅对自行承揽施工的3630元提出应予扣除（本院审理中撤回了对该数额的主张），且在戴振军提交的淄建公司针对涉案工程的发包合同中明确注明不包含土建部分，戴振军再审中提出隐蔽工程款的支付情况与上述自认及其提交的相关证据相矛盾，一审法院对戴振军关于隐蔽工程款的主张未予支持并无不当。双方对工程款和质保金的给付时间均在合同中明确约定，双方对合同约定事实的实际发生时间均无异议，一审法院依据合同对利息起算时间作出认定并无不当，本院予以认可，戴振军关于利息起算时间应从判决生效之日其起算的上诉主张不成立，本院不予支持。

三、关于涉案工程管理费、税费的承担问题。本院认为，依据查明的事实，本案系戴振军冒替淄建公司代理人身份与齐元公司签订合同产生的法律责任，该合同中并未约定工程管理费的收取。齐元公司作为企业法人独立施工涉案工程，且已验收合格，戴振军关于用长天公司向淄建公司缴纳的管理费抵扣涉案工程款的上诉主张不成立，本院不予支持。缴纳税费是企业的法定义务，在本案中戴振军未提交其已替齐元公司代缴涉案工程税款的证据，戴振军或长天公司若有证据证明超额交纳税费可另行向税务机关主张退税，一审法院对此未予支持并无不当。

综上，戴振军上诉理由不成立，齐元公司自愿撤回（2009）黄民初字第1811号案件受理费、保全费共计5192元的主张是对自身权利的行使，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持（2012）黄民重字第13号民事判决第一、二、三、五项；

二、撤销（2012）黄民重字第13号民事判决第四项。

二审案件受理费7684元，由上诉人戴振军负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李军玲

审　判　员　　鲁　宇

代理审判员　　赵　雷

二〇一四年十月二十一日

书　记　员　　柴守图

书　记　员　　司文雯