广西建工第五建筑工程集团有限公司、青岛齐元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终15156号

上诉人（原审被告）：广西建工第五建筑工程集团有限公司（原广西建工集团第五建筑工程有限责任公司），住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。

法定代表人：欧志永，董事长。

委托诉讼代理人：赵选选，男，1994年2月14日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省静宁县。

委托诉讼代理人：常文华，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛齐元建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区齐长城路509号北侧。

法定代表人：陈茂福，总经理。

委托诉讼代理人：杜春华，山东新岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红，山东新岛律师事务所律师。

上诉人广西建工第五建筑工程集团有限公司（以下简称广西建工第五公司）因与被上诉人青岛齐元建设工程有限公司（以下简称齐元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初25160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广西建工第五公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误的将工程鉴定书中争议部分116,040.19元认定为增项工程，属于事实认定错误情形。山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具的鲁信鉴字（2021）007号鉴定书中将涉案工程中的雨水系统鉴定金额为116,040.19元列为争议部分，一审法院以该争议部分对应工程不包含在经双方当事人质证确认的施工图纸中，因此认定工程鉴定书中列明的争议部分116,040.19元属于工程的增项部分，该认定属于事实认定错误，与合同约定也不相一致，上诉人认为该争议部分属于原合同约定的施工范围内，争议部分工程量不应当计入增项施工内容中。双方合同2.2条中约定被上诉人就涉案工程施工范围：“设计施工图及相关技术资料上的涉及水电安装分部分项的全部内容”，山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具的鲁信鉴字（2021）007号鉴定书中将涉案工程中的雨水系统鉴定金额为116,040.19元列为争议部分，该争议部分核算的依据是广西建工第五公司向鉴定机构提供的图纸，图纸由青岛中房建筑设计有限公司出具，施工图纸中包含水电安装部分工程。因此上诉人认为该争议部分属于被上诉人的施工范围内，不属于增项工程，即鉴定报告中所称争议部分属于合同施工范围内。二、一审法院判决上诉人承担延期付款利息，属于事实认定错误情形。一审法院错误的认定上诉人在合同履约过程中存在延期付款责任，根据合同8.6条约定：乙方（被上诉人）请求付款前应当向甲方（上诉人）开具符合规定的足额正式发票及完善凭证复印件，否则甲方有权拒绝付款。该条约定中将被上诉人开具发票约定为付款行为的合同义务，上诉人目前已支付金额与被上诉人已开票金额数额相当，可见被上诉人也是根据合同在实际付款过程中履行了该义务，本案中被上诉人未开具剩余发票，上诉人依据合同拒绝付款不属于合同违约行为，法院对此属于事实认定错误，上诉人不应当承担判决中的利息。三、双方之间并未就该工程办理结算，一审判决认定双方工程量为2,320,224.62属于事实认定错误情形。上诉人并未就涉案工程与被上诉人办理结算，合同中约定：“工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准，乙方在工程完工后，应整理好有关质量技术资料交甲方备案并配合甲方做好交工的完善手续”，合同8.5条约定：“乙方应在工程完工验收合格后30日内提出结算，报送甲方，由甲方统一在工程竣工后提交业主审定确认。”本案中被上诉人未按照合同约定将结算材料报送上诉人，上诉人未与被上诉人办理结算手续，一审法院直接采用合同价款为结算价款的方式属于事实认定错误。综上所述，请求支持上诉请求。

被上诉人齐元公司答辩称：一、关于争议项116,040.19元是否属于增项工程。鉴定报告所列争议项116,040.19元对应的是室外雨水系统项目，无论施工合同还是施工图纸，均不包含该施工项目。且上诉人现场工作人员签字确认的《图纸变更增加工程量结算价》中也包含了该室外雨水系统项目，该项目属于齐元公司增加施工部分。二、关于延期付款利息应否支付。根据双方交易习惯，齐元公司开具发票的时间和数额均须按照上诉人要求开具。本案所涉款项齐元公司多次索要但上诉人拒不支付，也不让齐元公司开具发票，上诉人无权以此为由免除延期付款责任。三、关于涉案工程总造价数额。涉案合同系总价包干合同，合同总价190万元。合同范围内齐元公司已完成全部施工内容；合同范围外增项工程量鉴定报告确认为420,224.62元。因此，一审以上述两数据之和确认涉案工程总造价，认定事实完全正确。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

齐元公司向一审法院起诉请求：1.判令广西建工第五公司向齐元公司支付工程款1,032,053.77元，并承担以915,451.08元为基数，自2019年9月8日起至2020年9月7日止按贷款市场报价利率计算的利息，以1,032,053.77元为基数，自2020年9月8日起至实际付清之日按贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2020年11月25日利息损失为44,967.45元；2.本案诉讼费用由广西建工第五公司承担。

一审法院认定事实：1.2015年8月25日，齐元公司（乙方）与广西建工第五公司（甲方）就青岛八菱科技有限公司1#、2#厂房，1#、2#附属用房工程签订《建设工程专业施工分包合同水电安装》，工程地点为青岛市黄岛区红石崖昆仑山路西、八号线北。合同3.1约定本合同价款以甲方与业主投标价为依据，暂定为人民币190万元，如涉及变更工程造价相应增减。3.2条约定乙方采用总价包干方式承包，乙方工程款包括人工、机械、安装材料、施工安装、调试、保险及风险、材料检测费、税金等费用。合同8.2条约定，本工程采用月进度支付劳务费，水电班组每月20日上报当月完成的工程量，甲方予以审核，15日内支付审定工作量的65%，当工程安装完毕支付工程量的85%，竣工验收合格1月内，甲方支付总承包费的95%（剩余价款，即为总承包费的5%，作为施工质量保证金，质保期为1年，质保期满且无质量问题，甲方无息支付乙方剩余5%的尾款）。2.2021年5月28日，山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具鲁信鉴字[2021]007号鉴定报告，增项工程量造价为420,224.62元，其中争议部分金额为116,040.19元。

双方有争议的证据和事实：1.齐元公司提交图纸变更增加工程量结算价、联系函、工作联系单、施工图纸，证明齐元公司施工过程中因广西建工第五公司变更设计要求增加工程量，相应的工程造价为432,053.77元。广西建工第五公司质证称，真实性不认可，图纸变更增加工程量结算价未经广西建工第五公司认可，且该材料没有广西建工第五公司公章确认及项目经理签字确认；工作联系单不是广西建工第五公司与齐元公司之间的，从内容看并非设计变更，只是局部变动，不影响整体设计，并非增项。施工图纸真实性认可。2.齐元公司提交现场照片6张，证明涉案工程已竣工并交付使用，一号楼、二号楼及附属用房全部雨水落水管项目施工均由齐元公司完成。广西建工第五公司质证称，真实性及证明目的不认可，无法证明拍摄时间和地点，仅凭照片不能证明该部分由齐元公司施工，涉案工程确已于2019年交付给业主使用。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《建设工程专业施工分包合同水电安装》合法有效，合同当事人应按约全面履行。本案争议的焦点：一是广西建工第五公司欠付工程款数额的确定；二是齐元公司主张的逾期付款利息应否支持。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定：

关于广西建工第五公司欠付工程款数额问题，根据双方签订的合同约定涉案工程总价款为190万元，增项工程量经鉴定为420,224.62元，其中争议部分金额为116,040.19元。广西建工第五公司抗辩该争议部分费用属于合同约定的施工范围，不应该另行支付。鉴定机构出具补充意见明确该争议部分对应工程不包含在经双方质证确认的施工图纸中，因此该抗辩不予认可。确认案涉工程总造价为2,320,224.62元（1,900,000元+420,224.62元）。庭审中齐元公司认可已收到工程款132万元，故，广西建工第五公司欠付齐元公司工程款为1,000,224.62元（2,320,224.62元-1,320,000元）。

广西建工第五公司抗辩齐元公司施工期间借用其水、电等费用应当予以扣减，合同7.2条约定水、电费及其他费用的收取，双方协商解决。广西建工第五公司未提交双方协商后承担方式的证据，且未提交相关费用的证据，故，对该抗辩理由不予采纳。

广西建工第五公司抗辩涉案合同8.6条约定，齐元公司在请求付款前应当向广西建工第五公司开具符合规定的足额正式发票及完善凭证复印件，否则广西建工第五公司有权拒绝付款。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，双方合同中虽约定齐元公司在付款前负有开具发票义务，但广西建工第五公司并未举证其同意向齐元公司付款并明确了付款数额，而确定付款数额是开具发票前提条件，广西建工第五公司以齐元公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。故，对该抗辩理由不予采纳。关于齐元公司主张的逾期付款利息应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案合同约定“竣工验收合格1月内，甲方支付总承包费的95%（剩余价款，即为总承包费的5%，作为施工质量保证金，质保期为1年，质保期满且无质量问题，甲方无息支付乙方剩余5%的尾款）。”广西建工第五公司认为质保期应当自2019年6月10日业主单位对整个工程实际使用起算，故，齐元公司主张自2019年9月8日起计算欠付工程款（不含质保金）的利息并无不当，欠付工程款数额（不含质保金）为884,213.39元（2,320,224.62元×95%-132万元），一审支持该部分利息为：以884,213.39元为基数，自2019年9月8日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。预留的质保金为116,011.23元，相应推算一年质保期满后，广西建工第五公司应承担利息，一审支持该部分利息为：以116,011.23元为基数，自2020年9月8日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，判决：一、广西建工第五公司于判决生效之日起十日内支付齐元公司工程款1,000,224.62元及利息（以884,213.39元为基数，自2019年9月8日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以质保金116,011.23元为基数，自2020年9月8日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回齐元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,247元，财产保全费5,000元，均由广西建工第五公司负担。

二审中双方均未提交新证据。

二审中，被上诉人主张，就上诉人上诉的争议项室外雨水项目，双方合同2.1条中明确约定施工范围仅限室内水，并不包含室外水，并主张上诉人的工作人员彭敏签字确认的《图纸变更增加工程量结算价》中也包含了该室外雨水系统项目，该项目属于齐元公司增加施工部分。上诉人对彭敏签字的事实予以认可，但主张彭敏并非其工作人员，而是其分包单位案外人的工作人员。被上诉人对此称，彭敏是上诉人涉案项目实际负责人黄凌勇的表弟，是上诉人在涉案项目负责财务的人员。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，一审法院以合同价加上变更的工程量造价之和为原则确认涉案工程总造价，并无不当，上诉人以双方并未结算为由拒付工程款，于法无据，本院对其该项上诉理由不予采信。根据双方的其他诉辩主张，本案二审争议焦点是：一审认定室外水项目造价116,040.19元为合同外增加工程量是否正确。本案中，首先，双方合同2.1条中明确约定施工范围为室内水系统，而争议项为室外雨水系统；其次，一审中鉴定机构出具补充意见明确该争议部分对应工程不包含在经双方质证确认的施工图纸中；再次，被上诉人提交的《图纸变更增加工程量结算价》，有上诉人相关人员的签字。综上，一审认定该争议项为合同外增加部分工程量，并无不当，本院予以确认。至于一审认定的涉案工程款利息，论证得当、认定正确，本院不再赘述并予以确认。对上诉人的该项上诉理由亦不予采信。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,493元，由上诉人广西建工第五建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　楷

审判员　孙向东

审判员　潘红燕

二〇二一年十二月二十一日

书记员　孔　怡

书记员　庞连捷