***与青岛琴辉装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民二商终字第231号

上诉人（原审被告）青岛琴辉装饰工程有限公司。

法定代表人李福辉，经理。

委托代理人王伟升。

委托代理人范建平，山东天正平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人陈寿峰。

上诉人青岛琴辉装饰工程有限公司（以下简称琴辉公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2012）平商初字第277号民事判决，于2014年1月7日向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王伟升、范建平，被上诉人的委托代理人陈寿峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中诉称，2006年9月，琴辉公司与山东省枣庄市薛城区人民检察院签订了工程施工承包合同，琴辉公司承包了其外墙干挂花岗岩、不锈钢全玻门、全玻窗等装饰安装工程。随后，***又以包工包料的方式，承揽了琴辉公司的花岗岩石材加工及安装。安装结束后，经与琴辉公司口头结算，石材的加工、安装费总额为854940元，琴辉公司已付53万元。现***请求依法判令琴辉公司立即支付石材工程款15万元，诉讼费用由琴辉公司承担。

琴辉公司在一审中辩称，***所诉与事实不符，请依法驳回***的诉讼请求。

原审查明，2006年9月，琴辉公司承包了枣庄市薛城区人民检察院的外墙干挂花岗岩、不锈钢全玻门、全玻窗等装饰安装工程，***承揽了该安装工程中的外墙干挂花岗岩工程，负责花岗岩的加工、安装。由于双方未对工程价款作书面约定，工程完工后，***认为该工程总造价应为854940元，而琴辉公司在支付工程款53万元之后，拒绝继续支付工程余款。

经查，枣庄市薛城区人民检察院办案大楼装饰工程中，属于***加工、承揽的花岗岩工程包括以下项目：①鲁灰花瓶38个；②鲁灰板1453.249㎡；③花瓶上条石18.62米；④150×150条石155.39米；⑤墙面蘑菇石117.11㎡；⑥牛鼻石120个。

因双方对上述工程造价未能达成一致意见，根据***的申请，原审法院委托平度市价格认证中心对涉案工程6个项目的单价进行了评估。平度市价格认证中心于2013年10月12日作出价格鉴定结论：鲁灰花瓶110元／个；鲁灰板372.6元／㎡；花瓶上条石264元／米；150×150条石212元／米；墙面蘑菇石363元／㎡；⑥牛鼻石80元／个。本次鉴定，***支付鉴定费2000元。

经质证，双方当事人对价格鉴定均无异议。

庭审中，琴辉公司提交以下证据，主张以下两项费用应由***负担：

一、现场签证记录、收款收据，证明：因***施工时不能提供符合安装要求的石材，经发包方薛城区人民检察院协调，由山东华丞石材装饰工程有限公司提供了部分石材，并经***的弟弟盛夕奇同意，从***的工程款中扣除该石材款19218.32元、石材检测费3000元的一半1500元，共计20718.32元，由薛城区人民检察院从工程款中扣除，该款应当由***承担。

二、曹士楼与***签订的聘任协议书及曹士楼起诉***、琴辉公司居间合同纠纷一案的诉讼材料，证明：***欠曹士楼中介费，经***同意，从薛城区人民检察院工程款中扣除7.5万元，该款亦应当由***承担。

***对上述二组证据的质证称：

一、对第一组证据有异议。理由：1、华丞公司出具的收款收据上没有时间落款，不能证明收款时间。2、现场签证记录上没有具体到日，也没有***方的签字确认。3、欠款条系复印件，书写内容不能确定系盛夕奇所为，“盛夕奇同意从工程款扣”的记载，***对此也不知情。且落款时间2006年12月26日，与现场签证记录的时间2007年7月前后矛盾。4、“二层门口鲁灰抛光板增加尺寸”的一页材料中，王伟升系琴辉公司公司的驻工地副经理，***对此内容不知情，琴辉公司当时应当通知我们。5、现场约定证明没有***方的签字确认。

二、对第二组证据有异议。理由：1、聘任协议书系复印件，***不认可，且聘任协议与本案无任何关系。2、曹士楼起诉时，琴辉公司亦列为被告，并且在收条复印件中收款内容系收到琴辉公司的7.5万元，与***没有关系，***也不认可。3、装饰工程承包合同是琴辉公司与薛城区人民检察院签订的，中介费用与***无关，***也未认可该7.5万元应当由***承担。琴辉公司也没有证据证明***同意付给曹士楼7.5万元。

原审认为，根据已经发生法律效力的（2011）平民一初字第2411号民事判决，***承包琴辉公司的外墙干挂花岗岩工程，***与琴辉公司形成石材加工、承揽合同关系，琴辉公司为定作人，***为加工承揽人。***应根据琴辉公司的要求进行石材加工和安装，琴辉公司应向***支付相应的工程款。因双方对涉案工程价款未能达成一致意见，故依法委托鉴定机构进行了价格鉴定。根据鉴定的单价，结合双方均认可的工程量，可以得出工程总价款为635629.87元。扣除琴辉公司前期已经支付的53万元，尚有105629.87元工程款未结算。

庭审中，琴辉公司提交二组证据，主张两笔款项属于涉案工程的支出，应当由***负担。其中，第一笔款项系***向案外人山东华丞石材装饰工程有限公司支付的石材款和检测费共计20718.32元。证据显示，该费用系因***提供的部分石材不能达到建设方枣庄市薛城区人民检察院的施工要求，经建设方决定，由案外人华丞公司提供石材，并从建设方应付琴辉公司的工程款中扣除的合理费用，应当从***的工程款中扣除。***以其不知情和未经其确认为由拒绝承担该费用，与客观事实不符，不予采纳。

琴辉公司主张的第二笔款项，系琴辉公司向案外人曹士楼支付的中介费7.5万元，根据琴辉公司提供的曹士楼起诉***、琴辉公司的诉状记载，曹士楼主张的劳务费87520.84元共包括两部分：①2006年曹士楼为***联系枣庄人防办工程，***应支付其劳务费18082.61元；②2006年4月，曹士楼经***介绍，并受琴辉公司的委托，为枣庄市薛城区人民检察院办公大楼石材销售提供中介服务，***、琴辉公司应支付其劳务费69438.23元。由此可见，其中的第②笔劳务费是曹士楼根据其与琴辉公司之间的委托合同而产生的。而琴辉公司向曹士楼支付的7.5万元是否包括***应向曹士楼支付的劳务费，琴辉公司并未举证证明。因此，***的抗辩意见有其合理性，原审法院酌情予以采纳，该7.5万元费用不应由***承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、青岛琴辉装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款84911.55元（105629.87元-20718.32元）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，鉴定费2000元，共计5300元，由琴辉公司青岛琴辉装饰工程有限公司负担2868元，***负担2432元。宣判后，琴辉公司不服上诉至本院。

上诉人青岛琴辉装饰工程有限公司上诉称，被上诉人以上诉人名义承揽薛城检察院工程的外墙干挂花岗岩工程，负责花岗岩加工、安装，经与薛城检察院结算工程为673943.06元。其中已付被上诉人53万元，余款143943.06元未付。扣除被上诉人应承担的税费101091.16元及中介费5.4万元，及从第三方垫付的20718.32元，上诉人已超付。一、被上诉人应承担15%的税、费，即101091.46元。在装饰工程行业，按约被上诉人应向上诉人支付工程款的15%税、费。用于上诉人出面协调及出具相应的发票时应抵扣的税金。其中税率6.7%。二、被上诉人应承担中介费5.4万元。被上诉人为承揽业务以各种名义，与曹士楼签订中介合同，承诺给曹士楼业务中介费，最终被曹士楼起诉，查封了上诉人在薛城区检察院工程款，该中介费涉及被上诉人工程款比例为72.6%（计算依据：曹士楼起诉工程总额两笔，一是被上诉人个人薛城火车站及人防工程298043.52元；二是薛城检察院工程额为1041315.28元，其中，被上诉人石材为673943.06元，上诉人门窗工程额为367372.23元）。最终经与被上诉人联系，同意支付曹士楼7.5万元中介费，从上诉人工程款中扣除。三、一审法院扣除20718.32元正确。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称，一、税费不是人民法院调整和受理范围。价格评估鉴定书中对涉案工程评估的价格635629.87元与上诉人和薛城区人民检察院结算的673943.06元，之间的差额中已经包括相关的税费。二、20718.32元不应从上诉人的欠款中扣除。除不应扣除20718.32元之外，原审法院在该案的审理中认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，上诉人提交其从枣庄市薛城区人民法院档案室复制的订货合同两份、法人授权书一份，证明被上诉人经曹士楼介绍涉案工程及枣庄市人防办火车站工程为被上诉人推销石材料，并主张授权书由被上诉人交给曹士楼。被上诉人质证称，对上诉人提交证据的真实性无异议，但对上诉人提交的法人授权书证明的内容不认可，认为该授权书系上诉人交给曹士楼。

证人曹士楼到庭证明以下事实：一、对上诉人在一审提交其与上诉人签订的《聘任协议书》、曹士楼起诉上诉人及被上诉人的民事起诉状、2007年11月9日曹士楼收到上诉人7.5万元收条等证据真实性没有异议；二、提交被上诉人与枣庄市人防办两份石材订货合同复印件，该两份合同只加盖被上诉人公章，没有枣庄市人防办的签字或盖章，曹士楼以此证明枣庄市人防办涉及两个工程：分别是火车站广场工程及火车站人防工程，曹士楼为被上诉人推销石材共计298044.52元；三、曹士楼对上诉人提交的被上诉人与枣庄市人防办签订的两份石材订货合同不知情，其原因是曹士楼提交的两份合同系枣庄市人防办订货石材的预估数量，而上诉人提交的两份合同是按实际结算，并无实际石材数量、金额；四、另提交枣庄市人民法院到枣庄市人防办了解曹士楼向枣庄市人防办供应石材情况的调查笔录复印件，枣庄市人防办张存建副主任承认，枣庄市人防办工程所用石材系曹士楼推销的被上诉人石材；五、曹士楼称，2006年4月9日的法人授权书系被上诉人交给曹士楼的空白授权书，其目的是便于其向薛城检察院推销石材。

上诉人对证人证言及提交的相关证据真实性没有异议。被上诉人对曹士楼提交的两份枣庄市人防办与被上诉人签订的石材订货合同复印件真实性不认可，亦对曹士楼提交枣庄市人民法院的调查笔录复印件真实性不认可；对曹士楼的证言不认可。

本院认为，上诉人在二审提交的书面证据及曹士楼的证言一致，曹士楼是为被上诉人在枣庄市推销石材的经办人，其证言与相关书证一致，本院予以采信。但因曹士楼提交的被上诉人与枣庄市人防办签订的两份订货合同复印件与上诉人提交的两份订货合同略有区别，且没有枣庄市人防办签字盖章，对曹士楼提交的该两份订货合同本院不予采信。对曹士楼提交的枣庄市人民法院的调查笔录复印件因无法核实其真实性，且被上诉人不认可，本院不予采信。

经审理查明，2005年10月1日，被上诉人与曹士楼签订《聘任协议书》，约定由曹士楼负责在枣庄市薛城区推销被上诉人石材，负责花岗岩、大理石销售业务牵头联系，协助被上诉人与施工建设单位洽谈、签订合同事宜；曹士楼按收入计划每年销售收入不低于60万元，按实际销售收入回收现金的6%作为劳动报酬和业务活动经费报销。合同签订后，被上诉人为曹士楼出具加盖有上诉人公章的授权委托书，由曹士楼到薛城检察院办理石材及玻璃幕墙装饰工程。

另查明，2006年4月1日、6月6日被上诉人与枣庄市人防办签订两份石材订货合同，由被上诉人为枣庄市人防办供应石材，约定了石材价格，无数量，按实际结算。曹士楼称，其为被上诉人向枣庄市人防办销售石材298044.52，应按合同约定，支付6%的报酬。

再查明，2007年2月曹士楼在枣庄市人民法院起诉上诉人、被上诉人。其诉称，曹士楼为被上诉人在枣庄市人防办火车站工程中销售石材298043.52元（应为298044.52元），在薛城检察院办公楼工程销售石材及玻璃幕墙1157303.91元。根据《聘任协议书》约定的销售额6%支付报酬，曹士楼要求上诉人、被上诉人共同支付曹士楼劳务费87520.84元。起诉后，依曹士楼的申请，薛城区人民法院查封了上诉人在薛城检察院的工程款。后在薛城检察院的调解下，从上诉人工程款中支付给曹士楼报酬7.5万元，曹士楼撤诉。薛城区人民法院作出（2007）薛民初字第741号民事裁定，准许曹士楼撤回起诉。

还查明，薛城检察院玻璃幕墙工程由上诉人安装，与被上诉人无关。

二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否从欠被上诉人工程款中扣除曹士楼的劳务报酬及扣除金额如何确定。

曹士楼在薛城区人民法院起诉上诉人、被上诉人劳务报酬案中，曹士楼主张为被上诉人推销两个工程的石材，分别是薛城检察院工程及薛城火车站人防工程。下面就两工程应否扣除曹士楼推销石材的劳务报酬分别予以评判：一、关于薛城检察院工程。根据上诉人取自薛城区人民法院（2007）薛民初字第741号案证据证明：被上诉人与曹士楼签订《聘任协议书》，约定由曹士楼为被上诉人在薛城推销石材，按推销金额的6%支付曹士楼报酬。根据法人授权委托书可知，上诉人挂靠在被上诉人名下承揽的石材及玻璃幕墙工程由曹士楼介绍完成，因此，被上诉人应根据《聘任协议书》约定支付曹士楼报酬。经原审法院委托鉴定，被上诉人在薛城检察院工程中共供应石材635629.87元，故被上诉人应支付曹士楼涉案劳务报酬38137.79元（635629.87元×6%）。因上诉人已经在（2007）薛民初字第741号案中为被上诉人代垫了该款，故上诉人有权将该劳务报酬从欠被上诉人工程款中抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。”因此，应从上诉人欠被上诉人工程款中扣除上诉人代被上诉人垫付的38137.79元劳务报酬。二、关于薛城火车站人防工程。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，债务抵销须符合债务金额明确、标的物种类、品质相同的条件，在此情形下，任一方当事人可以主张债务抵销。本案中，上诉人及曹士楼均提交了被上诉人与薛城人防办的石材订货合同。曹士楼提交的订货合同虽有被上诉人公章及石材数量、金额，但没有得到薛城人防办的确认，被上诉人亦不认可，据曹士楼的证言，该石材系预估数量，并非被上诉人实际供货数量，故不足以认定被上诉人交付石材的金额；而上诉人提交的石材订货合同，虽有被上诉人及薛城人防办双方当事人的签字盖章，但数量不确定，上诉人亦没有进一步提交被上诉人为薛城人防办交付了多少石材。上诉人不能提交充分有效证据证明被上诉人与薛城人防办石材交易金额，且被上诉人与薛城人防办石材交易与本案并非同一法律关系。故本院对上诉人要求抵销薛城火车站人防工程中为曹士楼垫付的劳务报酬，本院不予处理。

至于上诉人主张扣除15%挂靠税费的问题，因上诉人没有提交证据证明，本院不予支持。综上，因上诉人提交新证据证明，应将曹士楼在薛城检察院推销石材的劳务报酬予以扣除，上诉人应支付被上诉人工程款46773.76元（84911.55元－38137.79元）。原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2012）平商初字第277号民事判决。

二、上诉人青岛琴辉装饰工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人***工程款46773.76元。

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元、鉴定费2000元、二审案件受理费1923元，共计7223元，上诉人青岛琴辉装饰工程有限公司负担2252元，被上诉人***负担4971元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡金鳌

审　判　员　　徐　晓

代理审判员　　徐　慧

二〇一四年五月二十七日

书　记　员　　张　恬