南京皇冠装饰工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终190号

上诉人（原审被告）：南京皇冠装饰工程有限公司，统一社会信用代码:913201006089196805，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路6-6号。

法定代表人：盛卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年11月17日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：张艳，江苏律恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周桂，江苏律恒律师事务所律师。

原审第三人：中国农业银行股份有限公司宿迁分行，统一社会信用代码:913213007040162469，住所地江苏省宿迁市宿城区古城街道发展大道158号。

法定代表人：陈必森。

委托诉讼代理人：葛业强，该行员工。

上诉人南京皇冠装饰工程有限公司（以下简称皇冠装饰公司）因与被上诉人**、原审第三人中国农业银行股份有限公司宿迁分行（以下简称农行宿迁分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

皇冠装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：1.皇冠装饰公司与**约定的管理费是按照涉案工程合同约定价13757498.24元作为基数收取，而非以涉案工程的最终结算价12644603.06收取，且**已经按照合同约定价所得数额向皇冠装饰公司缴纳管理费275149.96元，故一审法院认定涉案工程管理费金额错误；2.一审法院判决对涉案管理费收缴无事实和法律依据。2017年10月1日施行的《民法总则》已将原《民法通则》第一百三十四条修正删除，且皇冠装饰公司对涉案工程进行了财务管理，实际履行了相应的管理服务工作，收取管理费有事实依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持皇冠装饰公司的上诉请求。

被上诉人**二审辩称，1.一审法院认定的管理费金额正确，**并未实际向皇冠装饰公司缴纳管理费，而是皇冠装饰公司利用收取工程款的便利扣除，该行为不能视为**同意支付该笔管理费；2.一审法院收缴管理费依据的是建设工程司法解释，是特别法，应当优先于普通法。皇冠装饰公司并未对涉案工程进行任何管理或其他服务工作，涉案工程自交纳投标保证金到整个工程施工完成都系**独立完成。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人农行宿迁分行二审述称，同**的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令皇冠装饰公司支付工程款1079506元，并承担逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际付款之日止）；2.农行宿迁分行在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由皇冠装饰公司、农行宿迁分行共同承担。一审诉讼中，**将诉讼请求变更为：1.依法判令皇冠装饰公司支付工程款537583.04元，并承担逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际付款之日止）。2.本案诉讼费由农行宿迁分行承担。

一审法院认定事实：2013年5月16日，皇冠装饰公司与第三人农行宿迁分行签订《中国农业银行宿迁分行营业用房装修工程合同》。合同约定：工程名称为江苏宿迁农行营业办公用房装修项目，工期150日历天（2013年5月16日-2013年10月13日），合同价款13757498.24元（含机房建设项目3800000元）。通用条款第十五条约定，按已完成工程形象进度付款，完成总工程量的30%时付合同价款的20%，完成总工程量的60%时再付至合同价款的40%，工程竣工验收合格后付至合同价款的80%，审计结束后付至审计决算总额的95%，余款5%作为质保金，待工程竣工验收合格后满贰年且无质量问题时付清（无息）。

**代表皇冠装饰公司与第三人农行宿迁分行进行结算,经结算工程款总额为12644603.06元。皇冠装饰公司从第三人农行宿迁分行共领取工程款12012372.9元。第三人农行宿迁分行共预留质保金632230.16元，其中因**、皇冠装饰公司与案外人纠纷被法院执行划扣537583.04元，剩余94646.76元。

2013年5月16日，**向皇冠装饰公司出具声明，内容为：“声明本人**，因南京皇冠装饰工程有限公司承接江苏农行宿迁分行营业办公用房装修工程后，指定本人提供相关劳务并代为采购施工所需之相关材料，故为结算方便，本人指定皇冠公司将与工程相关之人工及材料款付至上海霄赛实业有限公司账户或上海淳蓉实业有限公司账户，上述任一单位收到的皇冠公司所支付的全部款项均视同本人收款。特此声明！声明人：**2013年5月16日。”同日，上海霄赛实业有限公司账户、上海淳蓉实业有限公司分别向皇冠装饰公司出具公函，内容为：“南京皇冠装饰工程有限公司：2013年5月16日，贵公司承接江苏农行宿迁分行营业办公用房装修工程后，指定**提供相关人工劳务并委托其代为采购所需及相关材料。后经**申请，本公司同意代为收取与上述工程相关之人工费及材料款，本公司收款视同**本人收款。除代为收取人工费及材料款外，本公司与贵公司无任何法律关系，亦不存在任何经济纠葛。”后皇冠装饰公司按照**指示共付款11607222.25元。

2014年11月25日，**向皇冠装饰公司出具承诺书，内容为：“承诺书由南京皇冠装饰工程有限公司承接的江苏农行宿迁分行营业办公楼装修工程，指定本人提供相关劳务并代办采购施工相关材料。因本人未经公司同意刻本工程项目部章，本人承诺如下：1.在未经公司同意的情况下刻江苏农行宿迁分行营业办公楼装修工程项目部章，本人负全部责任。2.本人自愿交纳南京皇冠装饰工程有限公司叁万元罚款。3.如因此章引起的一切经济纠纷及法律责任，全部由本人负责承担，与南京皇冠装饰工程有限公司无关。3.本人自愿交纳南京皇冠装饰工程有限公司壹拾万元作为保证金。如由此章引起的任何经济纠纷及法律问题，南京皇冠装饰工程有限公司没收10万元保证金。如产生的经济损失超出10万元，超出部分由本人承担。承诺人：**2014年11月25日。”

一审法院另查明，案外人袁某于2016年8月25日就涉案工程起诉皇冠装饰公司、**，要求支付劳务费用。经依法审理，一审法院于2017年5月18日作出（2016）苏1302民初3165号民事判决，判决：一、**于判决生效之日起十日内支付袁某572000元及利息（以572000元为基数，自2015年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、皇冠装饰公司对上述债务承担连带清偿责任。皇冠装饰公司不服一审判决，上诉至本院，本院经审理于2017年11月4日作出（2017）苏13民终2943号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年10月30日本院组织袁某、**、皇冠公司就上述案件进行听证，**称：“和农行的总工程款1300多万，管理费两个点，皇冠公司现在还少我100多万。工程款由农行打到皇冠公司，皇冠公司再打到我名下。”

一审法院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依此规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不应支持。本案中，皇冠装饰公司与**之间的合同，属无效合同。皇冠装饰公司没有提供证据证明与**之间具有劳动关系，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。根据查明的事实，涉案工程为**实际施工，对皇冠装饰公司辩称依据约定扣留管理费不予支持。经结算工程款为12644603.06元,皇冠装饰公司收取管理费的金额为252892（取整）。该252892元，一审法院予以收缴。

关于3万元罚款、10万元保证金问题。**与皇冠装饰公司的约定不违反法律规定，且**有私刻公章的行为，并由因此引发的诉讼。故该13万元皇冠装饰公司辩称应予扣除，不予支付，应予以支持。综上，皇冠装饰公司应返还**22258.65元（405150.65元-252892元-130000元）及利息。利息，依法支持自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、皇冠装饰公司于判决生效之日起十日内返还**22258.65元及利息（以22258.65元为基数，自2019年1月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、皇冠装饰公司收取的管理费252892元，予以收缴。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9176元，保全费5000元，合计14176元，由**负担13589元，皇冠装饰公司负担587元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本案二审的争议焦点为：涉案工程的管理费金额如何确定，上述管理费应否予以收缴。

本院认为，皇冠装饰公司与**虽未就涉案工程签订书面合同，但双方当事人均认可系参照双方之前签订的《项目承包合同》中的条款履行各自权利义务。在该承包合同中，约定**按照工程竣工审计后造价2%向皇冠装饰公司交纳工程管理费。双方对案涉工程结算价为12644603.06元均无异议，故案涉工程的管理费金额应为252892元。皇冠装饰公司上诉称应按照合同约定价计算管理费，无事实依据，亦不符合双方之间的约定，故对该项上诉理由，本院不予支持。

关于案涉管理费应否予以收缴的问题。本院认为，对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当责令改正，没收违法所得。本案中，皇冠装饰公司将建筑资质出借给**，并收取**的管理费，因该管理费属于违法所得，人民法院不应予以保护。皇冠装饰公司未提交证据证明其对涉案工程的施工实际提供管理服务，故一审法院判决应对案涉工程的管理费予以收缴，并无不当。皇冠装饰公司上诉称一审法院判决收缴管理费无法律依据的理由不能成立，对该项上诉理由，本院不予支持。

综上，皇冠装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5427元，由上诉人南京皇冠装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏良军

审判员　　王冬冬

审判员　　吴振环

二〇二〇年二月十九日

书记员　　吴　刚