南京皇冠装饰工程有限公司与***建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终4621号

上诉人（原审被告）：南京皇冠装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路6-6号。

法定代表人：盛卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月15日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。

上诉人南京皇冠装饰工程有限公司（以下简称皇冠公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法于2020年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人皇冠公司的委托诉讼代理人王兴元和朱云、被上诉人***的委托诉讼代理人程荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

皇冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；判令被上诉人承担本案全部案件受理费。事实与理由：一、一审判决遗漏了案涉管理费性质、支付方式、被上诉人的相关义务以及上诉人参与管理、实施管理行为等涉及双方权利义务和民事责任的基本事实，导致判决结果错误。一审判决对上诉人关于应扣除管理费的抗辩理由不予采纳，明显缺乏事实和法律依据。二、上诉人虽然对被上诉人关于2号线工程结算款25213901.36元的计算无异议，但主张扣除罚款2万元及甲供差31579.13元，一审法院遗漏了该部分的基本事实导致该部分款项未核减。三、被上诉人己经确认审定价中未扣除水电费，上诉人己依据相关定额推算含税水电费的金额为54.85万元，但一审法院未支持上诉人主张的水电费以及6万元文明施工费，缺乏事实和法律依据。四、一审法院遗漏了上诉人已经将主张扣除的违约金性质变更为主张赔偿损失性质的事实，而以合同无效、违约条款自然无效为由不予采信，无法律依据。五、上诉人己就被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效进行抗辩并提供相关证据，一审法院未进行审查。

***辩称：关于上诉人提出的管理费、税金及违约金问题。根据相关法律规定，转包合同属无效合同，上诉人作为转包人无权计取管理费，更何况上诉人在整个工程施工过程中从未履行管理职责，也未提供相关人材机的服务，其在工程施工过程中没有任何投入，因此不应计取管理费。自合同签订至本案诉讼发生前，双方从未就管理费、税金以及所谓的违约金进行任何结算。上诉人提出的罚款2万元、甲供材差价3万余元及水电费，上诉人在一审中未向法庭举证上述款项系因被上诉人的施工产生，一审法院认定上诉人举证不能，承担相应的责任，符合法律规定及事实依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令皇冠公司支付工程款7122582.21元，并承担迟延付款违约金（按照同期银行贷款利息标准以欠付工程款为基数自起诉之日起计算至实际付款之日止）；2.判令皇冠公司返还预备金193618元；3.判令皇冠公司承担本案诉讼费用、保全费。

一审法院认定事实如下：

2008年11月10日，南京地铁公司与皇冠公司签订一份《合伙协议书》，载明：业主南京铁道公司，承包商皇冠公司；工程名称为南京市地铁二号线一期工程车展装饰施工（D2-TB02标）；工程范围包括：向兴路站（地下）、所街站（地下）、业主安排的其它工作；合同工期自2008年10月20日至2009年12月31日；合同总价21952153元等。

2008年11月26日，皇冠公司与***签订1份《项目承包合同》，约定：甲方承接的南京地铁二号线及东延线工程车站装饰施工（TB02标）工程，由乙方承包施工，工程承包价为2195万元。合同签订后，***按约向皇冠公司支付了50万元的预备金。2009年上半年，皇冠公司陆续返还了***其中的15万元、5万元、106382元，尚有193618元未返还。

2009年4月28日，***向皇冠公司出具《声明》，其中载明：我于即日起承担支付本工程履约保证金1756000元直至皇冠公司与地铁建设单位签订的合同有效期截止日。皇冠公司已无息退还我50万元的项目承包合同前期预备金。由于我承诺支付皇冠公司的履约保证金由皇冠公司在支付我的工程预付款中扣除同等金额缴纳，我在皇冠公司无息退还我本合同前期预备金当日仍需另行支付此笔缴纳充作履约保证金的工程预付款的10%应交管理费175600元、皇冠公司与地铁建设单位签订合同的公证费10976元、皇冠公司向地铁建设单位出具履约保函的手续费7024.69元。一审庭审中，皇冠公司认为该《声明》可以证明，***已自认剩余的预备金193618元用于抵扣履约保证金、管理费、公证费以及皇冠公司向地铁公司出具履约保函的手续费，双方就备用金部分的款项已全部结清。***则认为其仅同意支付10976元的公证费及7024.6元的履约保函手续费，其他费用其并未同意承担，保函载明的预交的10%管理费因为双方的承包合同无效及法律明确规定不应计取，因此，关于管理费的声明违反法律强制性规定，不应认定有效。

2009年6月29日，皇冠公司向南京地铁公司缴纳了6万元文明施工费押金。一审庭审中，皇冠公司认为该款系其为***垫付，应在工程款中予以扣除。***对此不予认可。

2010年5月5日，南京地铁二号线及东延线工程车站装饰施工工程竣工并验收合格。2012年11月7日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具1份《工程造价咨询报告书》，载明：咨询项目全程南京地铁二号线一期工程车站装饰施工（D2-TB02标）；咨询业务类别工程结算审核；审核结果为：本工程送审结算价为2993.2175万元，审定结算价为2970.1028万元，核减额为23.1147万元，本工程审定价中未扣除施工用水电，其中，***实际施工的审定价为25213901.36元。对该工程项目，***认为皇冠公司应向其支付14140837.66元（审定价25213901.36元-甲供材11073063.7元），因皇冠公司已支付10541346.31元，故还应向其支付3599491.35元。皇冠公司则认为，还应扣除管理费、水电费以及违约金。

2013年5月17日，南京地铁公司与皇冠公司签订1份《合伙协议书》，载明：业主南京铁道公司，承包商皇冠公司；工程名称为南京地铁三号线车站公共区装修工程（D3-TB02标）；工程范围：泰冯路、天润城站车站公共区装饰工程（含出入口地面部分和地面风亭部分的装饰）；合同工期自2013年4至2014年6月；合同总价22595454元等。随后，皇冠公司继续将南京地铁三号线车站公共区装修工程（D3-TB02标）交由***实际施工，但双方未签署协议。

2015年4月，南京地铁三号线车站公共区装修工程通过竣工验收。2017年12月8日，南京地铁三号线车站公共区装修工程（D3-TB02标）经审计，认定审定价为34881522元，工程甲供材料已扣除，施工用水电费未扣除。对该工程项目，***认为皇冠公司应向其支付17625764.07元（审定价34881522元-甲供材17255757.93元），因皇冠公司已支付14160157.16元，故还应向其支付3465606.91元。皇冠公司则认为，还应扣除管理费、水电费以及违约金。

对于水电费，皇冠公司称，地铁二号线***施工的工程水电费为54.85万元（含税），系工程审定价2970.1028万减去已收工程款1720.6万元减去甲供材1107.3万元减去税金87.35万元演算得出；地铁三号线***施工的工程演算得出的水电费为14.63万元。***同意扣减水电费，但对推算得出的水电费不认可，认为水电费的扣除应当以地铁公司书面文件为准。

一审法院认为，***与皇冠公司签订的《项目承包合同》实际是将皇冠公司承接地铁公司的工程分包，且***作为个人不具备工程施工资质，故该合同为无效合同。***对涉案南京地铁二号线及东延线工程车站装饰施工（D2-TB02标）工程进行了施工，《项目承包合同》虽为无效合同，但***作为实际施工人已施工完毕，且工程已竣工验收，实际施工人可以参照合同约定支付价款。***还对涉案南京地铁三号线车站公共区装修工程（D3-TB02标）工程进行了施工，亦是该工程的实际施工人，该工程亦已竣工验收。故***要求皇冠公司支付其工程款的请求应当予以支持。因***认为其施工的二号线（D2-TB02标）工程皇冠公司应向其支付14140837.66元（审定价25213901.36元-甲供材11073063.7元），因皇冠公司已支付10541346.31元，故还应向其支付3599491.35元；其施工的三号线（D3-TB02标）工程皇冠公司应向其支付17625764.07元（审定价34881522元-甲供材17255757.93元），因皇冠公司已支付14160157.16元，故还应向其支付3465606.91元。两项工程合计7065098.26元。皇冠公司对上述工程款无异议，但认为还应扣除管理费、水电费以及违约金。对于皇冠公司“应扣除水电费”的抗辩，一审法院认为应当扣减，但因皇冠公司未能提供证据证明地铁公司与其之间对水电费的结算明细，导致***实际施工的工程所发生的水电费无法进行核算，具体扣减的金额不能确定，故一审法院对皇冠公司的该抗辩不予采信，但皇冠公司待有证据证明时可以向***主张。对于皇冠公司“应扣除管理费”的抗辩，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。故一审法院对该抗辩亦不予采信。对于皇冠公司“应扣除违约金”的抗辩，因***、皇冠公司签订的建设工程施工合同无效，违约条款自然无效，故一审法院对该抗辩亦不予采信。

对于***要求皇冠公司支付迟延付款违约金的诉请，因于法无据，故一审法院不予支持。

对于***要求皇冠公司返还预备金193618元的诉请，因***按《项目承包合同》向皇冠公司缴纳了50万元预备金，皇冠公司已返还306382元，尚有193618元未返还，现***同意扣减10976元的公证费及7024.6元的履约保函手续费，故皇冠公司应返还***175617.4元。

对于皇冠公司提出扣减其为***垫付的6万元文明施工费押金的抗辩，因双方签订的《项目承包合同》中没有约定皇冠公司有义务代为缴纳该费用，皇冠公司缴纳该笔费用也未与***确认，且既是押金应当可以要求退还。故一审法院对该抗辩不予采信。

对于皇冠公司提出的基于二号线工程***最后收取的一笔款项支付时间为2014年1月18日、预备金最终作出的时间为2009年4月20日，上述均已超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，皇冠公司无证据证明***、皇冠公司双方曾就二号线工程价款进行过结算，故一审法院对该抗辩不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、南京皇冠装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程款7065098.26元；二、南京皇冠装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***返还预备金175617.4元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费62652元，减半收取31326元，保全费5000元，共计36326元，由南京皇冠装饰工程有限公司负担36126元，***负担200元。

本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，皇冠公司（甲方）与***（乙方）于2008年11月26日签订的《项目承包合同》还约定：“本项目乙方向甲方缴纳的管理费为项目承包造价的10%,即贰佰壹拾玖万伍仟元整。项目应缴纳的税由甲方承担，已包含在管理费中……如果业主设计更改增加项目或者工程量，以及业主给予的任何补贴，甲方按增加部分造价的10%收取管理费（增加部分的甲供主材扣除）。如出现减项或者减少工程量的情况，减少部分的造价则从承包造价中扣除，乙公司所缴纳管理费则以承包造价减去减少部分造价的工程造价为基础缴纳。”

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，皇冠公司与***签订《项目承包合同》，将皇冠公司承接的南京地铁二号线及东延线工程车站装饰施工（TB02标）工程交由***承包施工；其后，皇冠公司又将承接的南京地铁三号线车站公共区装修工程（D3-TB02标）工程也交由***承包施工，双方虽未签署书面协议，但可以认定双方对该工程系参照前一工程签订的《项目承包合同》执行。双方当事人的合同虽因***不具备工程施工资质而认定无效，但上述工程均已经竣工验收，***有权请求参照《项目承包合同》约定支付工程价款。

关于***有权请求的工程价款的认定。《项目承包合同》约定：***向皇冠公司缴纳的管理费为项目承包造价的10%……如果业主设计更改增加项目或者工程量，以及业主给予的任何补贴，皇冠公司按增加部分造价的10%收取管理费（增加部分的甲供主材扣除）。《项目承包合同》虽然无效，但***有权请求参照该合同约定支付工程价款。根据《项目承包合同》的约定并结合合同中关于管理费扣除甲供材的条款，本院认定***有权请求皇冠公司支付的工程款为工程审定价扣除甲供材后再扣除10%，具体为：

二号线（D2-TB02标）工程审定价25213901.36元，减去甲供材11073063.7元，为14140837.66元。皇冠公司应付***的工程款为12726753.89（14140837.66元×90%），因皇冠公司已支付10541346.31元，故还应支付2185407.58元。

三号线（D3-TB02标）工程审定价34881522元，减去甲供材17255757.93元，为17625764.07元。皇冠公司应付***的工程款为15863187.66元（17625764.07元×90%），因皇冠公司已支付14160157.16元，故还应支付1703030.5元。

上述两项工程合计，皇冠公司应付***的工程款3888438.08元。

关于管理费。因本案系***向皇冠公司主张工程款，而非皇冠公司向***主张管理费，故不属于《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定的关于出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的情形。对此，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。虽然双方签订的《项目承包合同》无效，但当事人不应因合同无效而取得超出合同有效情形的利益，故***向皇冠公司主张的工程款不应当包括该管理费。无效合同的管理费等事项应当由有关行政主管部门依照相关行政法规处理。

关于工程水电费，一审法院已认定应当在皇冠公司支付***工程款中扣减，***也同意扣减水电费，但因皇冠公司未能提供证据证明***实际施工的工程所发生的水电费具体金额，故一审法院未在本案中处理皇冠公司主张的水电费，符合客观实际。二审中，皇冠公司仍未能提供有效证据证明***实际施工的工程所发生的水电费具体金额，故本院对于皇冠公司主张的水电费，不在本案中处理。皇冠公司可另案向***主张。

关于皇冠公司主张的文明施工费、罚金，因皇冠公司未能提供证据证明双方曾约定皇冠公司代为缴纳文明施工费，也未提供证据证明双方就相关文明施工费、罚金事项进行过确认，故本院均不予支持。

关于皇冠公司主张的甲供材差价31579.13元，因皇冠公司未能举证证明系因***在本案工程的施工中产生，故一审法院不予支持，并无不当。

关于***的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。因皇冠公司未能提供足以证明双方当事人曾就二号线工程价款进行过结算的证据，故一审法院对皇冠公司关于诉讼请求超过诉讼时效的抗辩不予采信，亦无不当。

综上所述，皇冠公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8190号民事判决第二项、第三项；

二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8190号民事判决第一项为：上诉人南京皇冠装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款3888438.08元；

三、驳回上诉人南京皇冠装饰工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费62652元，减半收取31326元，保全费5000元，共计36326元，由上诉人南京皇冠装饰工程有限公司负担20389元，被上诉人***负担15937元；二审案件受理费62485元，由上诉人南京皇冠装饰工程有限公司负担34992元，被上诉人***负担27493元。

本判决为终审判决。

审判员　龚　达

二〇二〇年八月十二日

书记员　杨文艳