青岛某某市政园林工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0211民初5448号

原告：青岛**市政园林工程有限公司，住所地青岛市市北区同安路58号，统一社会信用代码：91370203780385887F。

法定代表人：刘明冉，总经理。

委托诉讼代理人：袁子训，原告职工。

委托诉讼代理人：纪明政，山东棣华律师事务所律师。

被告：***，男，1971年9月14日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

被告：李金彩，男，1965年10月8日出生，汉族，住江苏省徐州市龙云区。

两被告委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。

第三人：中铁十局集团青岛工程有限公司，住所地青岛市市北区抚顺路19号，统一社会信用代码：91370203061069589W。

法定代表人：赵吉友，执行董事。

委托诉讼代理人：房辰启，第三人员工。

原告青岛**市政园林工程有限公司（以下简称**公司）与被告李金彩、***、第三人中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称青岛中铁十局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁子训、纪明政，被告李金彩、***共同委托诉讼代理人张旭光、第三人委托诉讼代理人房辰启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告工程款10,000元（具体数额待双方结算后另行追加）：2.本案诉讼费等程序性费用由被告承担。案件审理过程中**公司将诉讼请求变更为被告返还原告工程款88,823.35元。事实和理由：原告青岛**市政园林工程有限公司与被告***、李金彩于2014年9月3日签订《路基、给排水工程》专业分包合同，将省道329（薛馆路）西海岸商务区改线工程部分工程交于***、李金彩进行施工，工程完工按照实际完成数量进行结算。承包方式：专业承包，工程内容均为包工包料包机械。综合单价按照后附清单单价一次性包死。工程量结合施工图纸按实际发生量进行结算，但不得超过业主批复数量。合同签订后被告进行施工建设，根据该合同及相关图纸核算，原告支付工程款已达330万，己超过被告实际施工产值。

李金彩、***辩称，原告依据工程量拨付工程款，不可能存在超付工程款，经被告核算，原告尚拖欠被告工程款150万元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

中铁十局集团有限公司系省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程（四标段）施工单位，部分工程实际由中铁十局集团青岛工程有限公司施工，部分工程分包给**公司施工，**公司又分包给李金彩、***。

2014年9月3日，**公司作为发包方（甲方）与李金彩、***作为承包方（乙方）签订《建筑工程分包合同》，约定两被告承包省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程（四标段）道路路基及两侧给排水工程，承包范围包含路基工程、排水工程、给水、中水、供水。双方约定具体施工工期根据业主制定的工期标准与乙方签订分项完工协议。承包方式为专业承包，上述工程内容均为包工包料包机械。综合单价按照后附清单单价一次性包死。工程量结合施工图纸和现场签证按实际发生量进行结算，但不得超过业主批复的数量。对于合同价款双方约定承包总价暂定500万元，工程完工按照实际完成的数量按实结算(但不超过业主批复的施工范围内的工程量)，双方合同6.4条同时约定“本合同价款为含税价格。乙方在收取工程款时，应按付款数额向甲方提供合格的税务发票，税务发票的户头跟甲方财务议定。乙方必须保证发票的真实性，若出现发票的虚伪，甲方将按照造成的损失程度对乙方进行处罚。(注：若不需要提供发票，将按照报价金额的95%执行。)”合同11.6条款对已完成并验收合格的工程量的费用结算方式约定为“工程已完成工程量，经监理、质监、甲方等相关部门检验合格后，甲方按已完合格工程量对乙方进行结算，价格按合同中的价格下浮10%执行。本部分工程量剩余款项将于工程完工并验收合格后，按照1.9款支付方式进行支付。”合同后附清单项目。

2015年9月18日，因该工程导致青岛西海岸新区开发建设有限公司产权范围内的两河站薛馆路排水管线需要进行迁改施工，青岛市西海岸轨道交通有限公司作为补偿人、青岛西海岸新区开发建设有限公司作为受偿人、中铁十局集团有限公司作为施工方于2015年9月18日签订《青岛市红岛-胶南城际轨道交通工程（R3线）两河站薛馆路排水管道改线工程补偿合同》。该合同下部分工程项目由两被告实际施工，部分为中铁十局集团青岛工程有限公司实际施工，现两被告施工范围与中铁十局集团青岛工程有限公司实际施工范围尚未区分，中铁十局集团青岛工程有限公司称争取年前区分完毕。

2016年2月2日，**公司作为发包方（甲方）与***施工队作为承包方（乙方）签订《建筑工程分包合同补充协议》，对《建筑工程分包合同》中部分条款进行变更，其他条款不变更或根据以下变更条款进行相应调整：“1、工程内容：道路路基及两侧给排水工程。仅限于工程施工图纸中所有内容，以甲方和业主最终审计量为准。图纸以外的及后附清单内未标注和甲方要求完成的其他施工内容，甲方应以书面形式告知乙方，阶段或全部完成后甲方进行书面工程量确认并计入应付工程款。乙方完成的工程量必须当时办理有效的确认单，甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据。2.价款支付：本工程无预付款；根据月形象进度拨款每月拨付乙方已完工程造价的70%；工程竣工验收后按照审计结算工程量付至95%，余款执行主合同保修条款，按照业主付款同步支付。……5、甲方同意将原合同所定的清单单价予以调整(包括图纸以外的所完成的工程量和变更部分)，平均上调20%，支付工程款时同步支付，涉及批价部分，则应按照最终审计结算确认单价的80%，作为最终结算单价。甲、乙双方月进度款计量支付、竣工结算款支付均按调整后的分部分项工程综合单价及实际完成工程量计算应付工程款，但不得超出乙方实际完成并最终验收合格部分的，最终审计结算确认的工程量。**公司和***分别在该协议上盖章签字。对于该协议中第5条“涉及批价部分”，**公司称是指原《专业分包合同》后附清单之外的项目，因该部分没有单价，所以需要等待建设单位批价后，且以最终审计结算确认单单价为准，分包结算单价以最终审计结算确认单价的80%为准。庭审中，本院询问原告批价部分范围，原告庭后提交书面回复称“批价部分为《路基、给排水工程专业分包合同》后附清单之外的项目。”原告未提供批价部分的具体明细。被告称涉案工程不牵扯批价部分。

2021年1月13日，山东大名工程咨询有限公司作出《关于青岛市红岛-胶南城际轨道交通工程（R3线）两河站薛馆路排水管道改线工程结算的审核报告》，审定结算值807,340.01元。2021年7月7日，中国建设银行股份有限公司青岛市分行作出《省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程四标段工程结算审核报告》，审定工程造价为33,632,142.02元。

2020年1月7日，***、李金彩作为原告将**公司作为被告起诉至本院，要求**公司支付涉案工程工程费265万元、违约金30万元，案号为（2020）鲁0211民初541号。案件审理过程中，双方无异议的项目为路基10.07万元、给水58.2万元、中水9.68万元、供水14.96万元、雨水37.80万元、污水18.06万元、零星用工4.33万元、签证部分54.72万元。双方有争议的项目为1、钢筋混凝土暗渠3*1.8m，工程量248.74米（仅包含暗渠主体，不含检查井、支管等附属工程）；2.3*1.8m地铁出入口钢筋混凝土暗渠32.12米（仅包含暗渠主体，不含检查井、支管等附属工程）；3.沟槽土石方；4.暗渠下游基坑降水；5、2015年11月***、李金彩购买的石头、螺纹管。本院根据***、李金彩申请，委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对有异议部分项目进行工程造价评估，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定值中无争议部分（暗渠部分）1,308,496.99元，争议项（***、李金彩购买的石头、螺纹管）233,575元，沟槽土石方、暗渠下游基坑降水不应计取。后***、李金彩撤回起诉。

对于涉案工程，**公司称验收时间为2021年4月24日，现部分项目还需要维修。**公司主张已支付二被告工程款330,618.49元，含已付工程款321万元（**公司提交明细数额为3,210,263元）、扣款项目11,578.33元、管道赔偿金50,000元，后期维修费用23,662.16元，因移交产生的试验费、管道冲洗费10,682元；应支付工程款3,217,362.14元（双方无异议的207.8元，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》评估的无异议项1,308,496.99元，因被告未提供发票，按照95%计算），两被告应返还330,618.49-3,217,362.14=88,823.35元。两被告主张，1、**公司已付工程款321万明细中，有64,575.49元未经被告签字确认，不予认可；105,000元为已上报工程量应予扣除。其他项目除了30,000元管道赔偿均不认可；2.双方约定以审计结果作为双方工程量和批价部分价格依据，现部分审计项目单价高于评估价格，如DN800碳钢管评估单价1,391.04元，审计单价1,617.24元，总长79.465米，总差价24,092元；DN400碳钢管评估单价1,218.48元、审计单价1,617.24元，总长177.3米，总差价70,700.148元。两被告认为原告不仅未超付工程款，尚欠二被告工程款150万。

本院认为，**公司将涉案工程分包给没有资质的***、李金彩，违法法律、行政法规的强制性规定，故原被告签订的《建筑工程分包合同》《建筑工程分包合同补充协议》均无效。**公司主张返还工程款88,823.35元，本院不予支持，理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方签订的合同虽无效，但原告应付工程款数额应参照双方签订的合同确定。双方签订的《建筑工程分包合同补充协议》第一条约定“……乙方完成的工程量必须当时办理有效的确认单，甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据”和第五条约定“甲方同意将原合同所定的清单单价予以调整(包括图纸以外的所完成的工程量和变更部分)，平均上调20%，支付工程款时同步支付，涉及批价部分，则应按照最终审计结算确认单价的80%，作为最终结算单价。甲、乙双方月进度款计量支付、竣工结算款支付均按调整后的分部分项工程综合单价及实际完成工程量计算应付工程款，但不得超出乙方实际完成并最终验收合格部分的，最终审计结算确认的工程量。”从上面的约定可以看出，两被告施工工程量和“批价部分”价格均应以审计报告为准，现本案工程已出具审计报告的情况下，原告仍主张按照青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》作为计算工程款的依据，没有事实依据，从现有证据看《工程造价鉴定意见书》和审计报告中部分单价差距较大，审计报告中单价高于《工程造价鉴定意见书》，庭审中本院询问原告批价部分范围后，原告仍未明确“批价部分”范围，导致工程款数额无法查清，原告应承担相应的不利法律后果。2.原告主张的赔偿金、后期维修费用等不能算作已支付的工程款范围内，原告如有损失，应另行要求被告赔偿；3.管道改线工程中被告施工的范围现尚未确定，工程本身仍有部分项目需要维修，在这种情况下，原告主张超付工程款，没有事实依据。

综上所述，原告提交的证据不能证明原告超付被告工程款的事实。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回原告青岛**市政园林工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费2111元，由原告青岛**市政园林工程有限公司负担。

如不服本判决，应在判决书送达之日起15日内通过网上上诉(登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865)，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　张照坡

人民陪审员　　邰振涛

人民陪审员　　程增明

二〇二二年一月二十六日

书　记　员　　孟　军