青岛某某市政园林工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终9475号

上诉人（原审原告）：青岛**市政园林工程有限公司，住所地青岛市市北区同安路58号。

法定代表人：刘明冉，总经理。

委托诉讼代理人：袁子训，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：纪明政，山东棣华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月14日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月8日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。

原审第三人：中铁十局集团青岛工程有限公司，住所地青岛市市北区抚顺路19号。

法定代表人：赵吉友，执行董事。

委托诉讼代理人：房辰启，男，系该公司员工。

上诉人青岛**市政园林工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***及原审第三人中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称青岛中铁十局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由***、***承担。事实和理由：一、本案被上诉人施工工程经验收不合格，不应参照合同约定支付工程款，故此本案仍应以鉴定报告为准。被上诉人于2020年起诉上诉人，(2020）鲁0211民初541号案件经鉴定后，鉴定报告达不到预期，便撤诉拖延，想等待最终审计进行结算。尽管现在有了审计报告，但审计报告中并未全部包含所有单价的价格，双方对没有的单价部分仍无法进行结算，审计报告并未完全涵盖，故依据审计报告仍然无法进行全部产值结算。但鉴定报告是对争议项的鉴定，是法院委托的，现只有鉴定报告才能对争议项进行确认，所以审计报告只能作为参考，这不影响鉴定报告的有效性、公平性，故本案仍应按照鉴定报告进行结算。即便法院参考审计报告，也仅仅限于双方争议项的结算，被上诉人于一审开庭笔录第10页也承认对无争议部分没有异议，是本人到庭出庭的。那么结算条款的适用，也仅适用双方争议项，分包合同结算条款6．4条“本合同价款为含税价格，乙方在收取工程款时，应按付款数额向甲方提供合格的税务发票。乙方必须保证发票的真实性，若出现发票的虚伪，甲方将按照造成的损失程度对乙方进行处罚，特别备注：若不提供发票，将按照报价金额的95％执行”进行结算，根据双方的补充协议，第1条“甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据”，第2条“工程竣工验收后按照审计结算工程量付至95％，余款执行主合同保修条款”，第5条“甲方同意将原合同所定的清单单价予以调整，平均上调20％，涉及批价部分，则按照最终审计结算确认单价的80％，作为最终结算单价。不得超出乙方实际完成并最终验收合格部分的，最终审计结算确认的工程量。”但根据审计报告无法确认工程量，双方施工范围没法通过中铁十局进行认定，同时涉及地铁部分，上诉人及中铁十局参与施工较多，无法明确划分被上诉人的工程量。关于被上诉人的实际施工范围，中铁十局也无法进行明确，实际施工范围是由分包合同确定，工程量的认定详见施工图纸，由于541号案件进行鉴定时，便使用变更后的图纸，以及上诉人被上诉人双方共同到现场进行勘察，该部分工程量也已确定，详见鉴定报告。关于批价范围，我方已于庭后向法庭提交说明。“涉及批价部分”指原《专业分包合同》后附清单之外的项目，因该部分没有单价，所以需要等待建设单位批价后，且以最终审计结算确认的单价为准，分包结算单价以最终审计结算确认的单价的80％为准。鉴于此，工程量通过鉴定报告即可明确，但相关单价无法全部通过审计报告进行确认，故此通过审计报告无法核算出全部产值，所以本案只能依据鉴定报告进行结算。二、关于支付工程款问题，上诉人已支付3306185．49元的工程款，因被上诉人施工部分工程无法通过验收，经甲方通知维修后，仍置之不理，最终上诉人被迫进行维修，上诉人维修所花销的维修费等各项费用，均应从被上诉人工程款中予以扣除。三、一审法院适用法律错误，不应适用建设工程司法解释建设工程合同无效，仍应按照合同进行结算这一条款。本案由于验收不合格，至今仍在修复，被上诉人在一审笔录第8页也承认工程没有验收，目前被上诉人施工的工程验收不合格，现在仍在维修，上诉人一直在垫付修复费，一审第三人中铁十局也非常清楚该维修现况，因此不应适用该条款。综上，双方工程量通过鉴定报告可确认，而单价无法通过审计报告进行明确，本案证据鉴定报告由法院委托而出，具有公平性，且对争议项足够明确。

***、***辩称，根据双方签订的劳务合同及补充协议，双方结算的依据是以最终的审计报告为准，现在审计报告已经出具，结合审计报告来进行计算，涉案工程上诉人应当给付被上诉人共计款项为7307772.76元，这是审计报告中确认的被上诉人总的施工费用，根据一审认定的上诉人已经给付300万元左右款项来看，上诉人还拖欠被上诉人款项为400万余元，这是根据审计报告计算的最终数额，故不存在超付工程劳务费用的情形。

中铁十局述称，没有意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***、***返还**公司工程款10,000元（具体数额待双方结算后另行追加）：2.本案诉讼费等程序性费用由***、***承担。案件审理过程中**公司将诉讼请求变更为***、***返还**公司工程款88,823.35元。

一审法院认定事实：中铁十局集团有限公司系省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程（四标段）施工单位，部分工程实际由中铁十局集团青岛工程有限公司施工，部分工程分包给**公司施工，**公司又分包给***、***。2014年9月3日，**公司作为发包方（甲方）与***、***作为承包方（乙方）签订《建筑工程分包合同》，约定***、***承包省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程（四标段）道路路基及两侧给排水工程，承包范围包含路基工程、排水工程、给水、中水、供水。双方约定具体施工工期根据业主制定的工期标准与乙方签订分项完工协议。承包方式为专业承包，上述工程内容均为包工包料包机械。综合单价按照后附清单单价一次性包死。工程量结合施工图纸和现场签证按实际发生量进行结算，但不得超过业主批复的数量。对于合同价款双方约定承包总价暂定500万元，工程完工按照实际完成的数量按实结算(但不超过业主批复的施工范围内的工程量)，双方合同6.4条同时约定“本合同价款为含税价格。乙方在收取工程款时，应按付款数额向甲方提供合格的税务发票，税务发票的户头跟甲方财务议定。乙方必须保证发票的真实性，若出现发票的虚伪，甲方将按照造成的损失程度对乙方进行处罚。(注：若不需要提供发票，将按照报价金额的95%执行。)”合同11.6条款对已完成并验收合格的工程量的费用结算方式约定为“工程已完成工程量，经监理、质监、甲方等相关部门检验合格后，甲方按已完合格工程量对乙方进行结算，价格按合同中的价格下浮10%执行。本部分工程量剩余款项将于工程完工并验收合格后，按照1.9款支付方式进行支付。”合同后附清单项目。

2015年9月18日，因该工程导致青岛西海岸新区开发建设有限公司产权范围内的两河站薛馆路排水管线需要进行迁改施工，青岛市西海岸轨道交通有限公司作为补偿人、青岛西海岸新区开发建设有限公司作为受偿人、中铁十局集团有限公司作为施工方于2015年9月18日签订《青岛市红岛-胶南城际轨道交通工程（R3线）两河站薛馆路排水管道改线工程补偿合同》。该合同下部分工程项目由***、***实际施工，部分为中铁十局集团青岛工程有限公司实际施工，现***、***施工范围与中铁十局集团青岛工程有限公司实际施工范围尚未区分，中铁十局集团青岛工程有限公司称争取年前区分完毕。

2016年2月2日，**公司作为发包方（甲方）与***施工队作为承包方（乙方）签订《建筑工程分包合同补充协议》，对《建筑工程分包合同》中部分条款进行变更，其他条款不变更或根据以下变更条款进行相应调整：“1、工程内容：道路路基及两侧给排水工程。仅限于工程施工图纸中所有内容，以甲方和业主最终审计量为准。图纸以外的及后附清单内未标注和甲方要求完成的其他施工内容，甲方应以书面形式告知乙方，阶段或全部完成后甲方进行书面工程量确认并计入应付工程款。乙方完成的工程量必须当时办理有效的确认单，甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据。2.价款支付：本工程无预付款；根据月形象进度拨款每月拨付乙方已完工程造价的70%；工程竣工验收后按照审计结算工程量付至95%，余款执行主合同保修条款，按照业主付款同步支付。……5、甲方同意将原合同所定的清单单价予以调整(包括图纸以外的所完成的工程量和变更部分)，平均上调20%，支付工程款时同步支付，涉及批价部分，则应按照最终审计结算确认单价的80%，作为最终结算单价。甲、乙双方月进度款计量支付、竣工结算款支付均按调整后的分部分项工程综合单价及实际完成工程量计算应付工程款，但不得超出乙方实际完成并最终验收合格部分的，最终审计结算确认的工程量。**公司和***分别在该协议上盖章签字。对于该协议中第5条“涉及批价部分”，**公司称是指原《专业分包合同》后附清单之外的项目，因该部分没有单价，所以需要等待建设单位批价后，且以最终审计结算确认单单价为准，分包结算单价以最终审计结算确认单价的80%为准。庭审中，一审法院询问**公司批价部分范围，**公司庭后提交书面回复称“批价部分为《路基、给排水工程专业分包合同》后附清单之外的项目。”**公司未提供批价部分的具体明细。被告称涉案工程不牵扯批价部分。

2021年1月13日，山东大名工程咨询有限公司作出《关于青岛市红岛-胶南城际轨道交通工程（R3线）两河站薛馆路排水管道改线工程结算的审核报告》，审定结算值807,340.01元。2021年7月7日，中国建设银行股份有限公司青岛市分行作出《省道329（薛馆路）西海岸经济新区中央商务区改线工程四标段工程结算审核报告》，审定工程造价为33,632,142.02元。

2020年1月7日，***、***作为原告将**公司作为被告起诉至一审法院，要求**公司支付涉案工程工程费265万元、违约金30万元，案号为（2020）鲁0211民初541号。案件审理过程中，双方无异议的项目为路基10.07万元、给水58.2万元、中水9.68万元、供水14.96万元、雨水37.80万元、污水18.06万元、零星用工4.33万元、签证部分54.72万元。双方有争议的项目为1、钢筋混凝土暗渠3*1.8m，工程量248.74米（仅包含暗渠主体，不含检查井、支管等附属工程）；2.3*1.8m地铁出入口钢筋混凝土暗渠32.12米（仅包含暗渠主体，不含检查井、支管等附属工程）；3.沟槽土石方；4.暗渠下游基坑降水；5、2015年11月***、***购买的石头、螺纹管。一审法院根据***、***申请，委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对有异议部分项目进行工程造价评估，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定值中无争议部分（暗渠部分）1,308,496.99元，争议项（***、***购买的石头、螺纹管）233,575元，沟槽土石方、暗渠下游基坑降水不应计取。后***、***撤回起诉。

对于涉案工程，**公司称验收时间为2021年4月24日，现部分项目还需要维修。**公司主张已支付***、***工程款330,6185.49元，含已付工程款321万元（**公司提交明细数额为3,210,263元）、扣款项目11,578.33元、管道赔偿金50,000元，后期维修费用23,662.16元，因移交产生的试验费、管道冲洗费10,682元；应支付工程款3,217,362.14元（双方无异议的207.82万元，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》评估的无异议项1,308,496.99元，因被告未提供发票，按照95%计算），***、***应返还330,618.49-3,217,362.14=88,823.35元。***、***主张，1、**公司已付工程款321万明细中，有64,575.49元未经***、***签字确认，不予认可；105,000元为已上报工程量应予扣除。其他项目除了30,000元管道赔偿均不认可；2.双方约定以审计结果作为双方工程量和批价部分价格依据，现部分审计项目单价高于评估价格，如DN800碳钢管评估单价1,391.04元，审计单价1,617.24元，总长79.465米，总差价24,092元；DN400碳钢管评估单价1,218.48元、审计单价1,617.24元，总长177.3米，总差价70,700.148元。***、***认为**公司不仅未超付工程款，尚欠***、***工程款150万。

一审法院认为，**公司将涉案工程分包给没有资质的***、***，违法法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建筑工程分包合同》《建筑工程分包合同补充协议》均无效。**公司主张返还工程款88,823.35元，一审法院不予支持，理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方签订的合同虽无效，但**公司应付工程款数额应参照双方签订的合同确定。双方签订的《建筑工程分包合同补充协议》第一条约定“……乙方完成的工程量必须当时办理有效的确认单，甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据”和第五条约定“甲方同意将原合同所定的清单单价予以调整(包括图纸以外的所完成的工程量和变更部分)，平均上调20%，支付工程款时同步支付，涉及批价部分，则应按照最终审计结算确认单价的80%，作为最终结算单价。甲、乙双方月进度款计量支付、竣工结算款支付均按调整后的分部分项工程综合单价及实际完成工程量计算应付工程款，但不得超出乙方实际完成并最终验收合格部分的，最终审计结算确认的工程量。”从上面的约定可以看出，***、***施工工程量和“批价部分”价格均应以审计报告为准，现本案工程已出具审计报告的情况下，**公司仍主张按照青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》作为计算工程款的依据，没有事实依据，从现有证据看《工程造价鉴定意见书》和审计报告中部分单价差距较大，审计报告中单价高于《工程造价鉴定意见书》，庭审中一审法院询问**公司批价部分范围后，**公司仍未明确“批价部分”范围，导致工程款数额无法查清，**公司应承担相应的不利法律后果。2.**公司主张的赔偿金、后期维修费用等不能算作已支付的工程款范围内，**公司如有损失，应另行要求***、***赔偿；3.管道改线工程中***、***施工的范围现尚未确定，工程本身仍有部分项目需要维修，在这种情况下，**公司主张超付工程款，没有事实依据。综上所述，**公司提交的证据不能证明**公司超付***、***工程款的事实。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费2111元，由**公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交：根据审计报告计算被上诉人施工的工程总价款等材料，共计16页。证明事项：涉案工程被上诉人施工的价款为700余万元。

上诉人质证称，该份证据系对方自行制作，不认可其真实性。该份证据与事实不符，不管是工程量还是单价都不认可。工程量定不下来，单价虽然说是根据审计报告，但没有按照批价部分的80%进行计算，证据当中的第九项和第十项地铁补偿费用暗渠（地铁部分）都已经达到四百多万，但审计报告总共才80多万，差距巨大。第8、9项，大名的审计报告已经具体核算该数额，与暗渠部分（地铁部分）自相矛盾，与事实不符。第10项是我们跟第三人、被上诉人共同完成的，我们对上面的产值数额不认可，对具体完成的工程量和价格都不认可。第2、8、11、12项，我们也不认可。我们只认可207余万元以及共同委托鉴定的130万元，其余均不予认可。

第三人质证称，对该证据不做解释。

上诉人、第三人二审未提交新证据。二审中，上诉人表示一审判决的第六页最后一段双方无异议部分应是207.82万元，**公司主张已支付被上诉人工程款应为3306185.49元。系数字记录错误，对计算公式无异议。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。因被上诉人无资质，涉案《建筑工程分包合同》《建筑工程分包合同补充协议》均无效，但依据相关法律规定，其工程量及造价等应参照双方合同约定内容执行。本案中双方在上述合同中约定“甲方和业主最终审计量作为甲乙双方的结算依据”，但双方在（2020）鲁0211民初541号案件的《工程造价鉴定意见书》中已就无争议部分1308496.99元达成一致，本院对此予以确认。因上述案件被上诉人撤诉，故相关争议项没有司法认定。本案中上诉人主张超付工程款，因其主张自己和被上诉人存在交叉施工，却无法划分双方施工范围，也未提供充分证据证明合同约定所谓批价部分的范围，导致涉案工程量、工程款数额无法查清。故一审法院认为上诉人提交的证据不能证明超付的事实，因此驳回其诉讼请求正确。上诉人主张的赔偿金、后期维修费用等不能算作已支付工程款范围，且与本案不属同一法律关系，可另行主张。

综上所述，青岛**市政园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2021元，由上诉人青岛**市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　高中日

审 判 员　　王化宿

二〇二二年十月十一日

法官助理　　王　璐

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊