四川省欧荣岩土工程有限公司、富利建设集团有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终5522号

上诉人（原审被告）：四川省欧荣岩土工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号****幢***层**号。

法定代表人：刘明锐，总经理。

委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路***号保利国际广场北塔**楼01-06。

法定代表人：周康，董事长。

委托诉讼代理人：罗春霞，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邱任一，男，1992年2月2日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：杨茜晨，四川法也律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞剑，四川法也律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜思伟，男，1969年7月15日出生，汉族，住新疆昌吉市。

被上诉人（原审被告）：成都市保利金蓉房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市金牛区天回镇街道万圣社区*组。

法定代表人：吴章焰，董事长。

委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。

委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐清市城镇建设工程公司。住所地：浙江省乐清市虹桥镇益寿路**号。

法定代表人：胡定辉，董事长。

委托诉讼代理人：罗春霞，四川君合律师事务所律师。

上诉人四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣岩土公司）因与上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、被上诉人邱任一、杜思伟、乐清市城镇建设工程公司（以下简称乐清公司）、成都市保利金蓉房地产开发有限公司（以下简称保利公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人欧荣岩土公司上诉请求：撤销原判第一、二项内容，依法改判由邱任一、杜思伟、乐清公司、富利公司、保利公司根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任，由邱任一、杜思伟、乐清公司、富利公司、保利公司根据各自的过错程度向上诉人支付其垫付的医疗费用99621元。二审诉讼中，上诉人欧荣岩土公司明确认可一审判决确定的赔偿项目、金额，不再就主张赔偿数额提出上诉。事实及理由：一、一审判决认定欧荣岩土公司与杜思伟是雇佣关系错误，双方系运输合同关系而非雇佣关系。根据已经查明的事实，杜思伟以其自行提供的汽车在工地内转运工程土石，运费为固定价格18元/车，上诉人按照运输数量向杜思伟支付运费。欧荣岩土公司与杜思伟之间的法律关系符合运输合同关系的特点及构成要件，双方系运输关系而非雇佣关系；二、邱任一、杜思伟、乐清公司、保利公司在此次侵权事故中均有过错，应按过错程度承担相应比例法律责任。1、邱任一对事故的发生主观存在过错。根据邱任一、杜思伟的询问笔录可以得知，其在测量时明知身前有案涉货车等待拉土却未告知车辆应离开或者等待车辆离开后进行测量，其安全意识淡薄，未尽到足够的注意义务；邱任一在作业过程中未佩戴安全帽和其他安全设备，且未持上岗操作证，其作业不规范；2、杜思伟存在重大过错；杜思伟驾驶无号牌、未年检的报废汽车，且在交叉施工的运输中未尽到足够的注意义务并操作不当，致使邱任一遭受重大人身损害，应承担重大过错责任；3、保利公司作为总包方对各施工方有协助、协调、配合、指挥之义务，且在案发事故现场，保利公司有驻场代表及聘请的监理人，在工地交叉作业时其驻场代表和监理人在施工现场未尽到仅是巡场、劝导、看管和教育义务，致使涉案事故发生，具有相应的过错；4、乐清公司在交叉作业现场未设置安全警示标识，未向邱任一发放防护、安全设施设备，也未对邱任一进行安全施工教育培训，也未在交叉施工作业中派专人对邱任一放线进行指挥，乐清公司作为邱任一的用人单位未尽到提供安全保护等义务，应承担过错责任；三、一审判决认定的赔偿数额错误。1、按城镇标准计算依据不足；2、伤残赔偿金的比例错误；3、认定的邱任一的其他费用错误。对富利公司的上诉不予认可，富利公司作为总包单位，未尽到相应管理职责，且将工程违法转包给乐清公司，而邱任一的放线是受到乐清公司和富利公司的指示，其应承担赔偿责任。综上，请求二审依法裁决。

富利公司上诉请求：改判富利公司不承担赔偿责任。事实及理由：本案系欧荣岩土公司雇佣杜思伟开车致人受伤，邱任一受伤时所在工地是欧荣岩土公司施工工地，其管理责任应由欧荣岩土公司承担。根据现有证据可以显示，邱任一是在为欧荣岩土公司放线时受伤，且该工地仅有欧荣岩土公司一家施工企业在施工，因欧荣岩土公司无专业放线人员，从而借用邱任一帮忙放线。就欧荣岩土公司的上诉不予认可，纵观事故的发生过程，欧荣岩土公司具有多方面的过错，施工现场由欧荣岩土公司管理，现场车辆指挥人员也是欧荣岩土公司的员工，应当由欧荣岩土公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法裁决。

被上诉人邱任一答辩称，一审判决认定欧荣岩土公司与杜思伟形成雇佣关系正确，邱任一在此起事故中不存在任何过错，一审判决认定的各项赔偿数额、适用的赔偿标准及依据正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人杜思伟答辩称，认可一审判决，认可富利公司的上诉，不认可欧荣岩土公司的上诉，请求依法裁决。

被上诉人乐清公司答辩称，不认可一审判决、也不认可欧荣岩土公司的上诉，认可富利公司的上诉。

邱任一向一审法院起诉请求判令：欧荣岩土公司、杜思伟支付医疗费279708元、残疾赔偿金226680元、误工费58451元、护理费43350元、营养费4050元、住院伙食补助费3840元、后续治疗费6000元，交通费及住宿费5143元、鉴定费2600元，并由欧荣岩土公司、杜思伟支付精神抚慰金30000元，以上金额共计659822元；

一审法院认定事实如下：2015年8月，保利公司（甲方）与欧荣岩土公司（乙方）签订了《保利公园里项目土石方工程合同》及补充协议，约定：工程范围包括但不限于基坑放线、标高控制、基坑开挖、土方转运出场、负责土方开挖期间的安全文明施工等；乙方必须服从总包单位对本工程的安排和管理；乙方现场人员造成人身或财产损害的，由乙方承担全部责任；乙方应按照工程建设安全生产的有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，并随时接受行业主管部门的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患等。

2015年9月6日，保利公司（甲方）与富利公司（乙方）签订了《施工合同》，该合同“第一部分协议书”约定：工程内容：金牛区天回镇街道办事处万圣社区1、4组新建商品住宅、商业用房、绿化工程及附属设施项目（保利公园里地块①二标段15-20#楼、垃圾房及相应地下室）土建安装工程，其中电梯、消防、防腐保温、建筑智能化工程由总包依法专业分包；深基坑、园林绿化工程由甲方依法发包。

2015年10月，保利公司（甲方）与富利公司（乙方）签订了《保利公园里项目高层标段建筑安装工程总承包合同》，其中，该合同“第一部分协议书”约定：工程承包范围和方式：乙方对本工程进行施工总承包；乙方对本工程承担总包管理与配合责任，应对本工程施工进行整体策划、统一管理、统一协调，负责本工程的整体组织设计，配合各专业分包的施工，确保整体工程按期施工，并达到一次交验合格。该合同“第二部分协议书”约定：9.1乙方按约定的内容和时间完成以下工作：（1）乙方开工前应对施工现场及其周围环境进行调查，并对甲方提供的相关现场资料进行核实，场内临时道路由乙方负责；（2）乙方对本工程承担总包责任，负责协调各分包专业工程的施工，对乙方总包范围内的全部工程的质量、安全、工期文明施工等负完全责任，对施工现场内的其他单位、人员负文明施工、安全管理责任等；15.6施工中如出现安全事故，乙方应承担全部责任等；24.1未经甲方许可，乙方不得将工程转包或将工程的任何部分分包给第三方等；25.2乙方应按甲方审批的施工组织计划，提供甲方分包工程的进场条件，并提前通知甲方；26.1乙方负责对分包工程进行总承包管理并提供总承包配合服务，甲方向乙方支付约定数额的总承包管理及配合费，该数额在专用条款中约定；26.4乙方负责对现场安全和文明施工进行管理，负责对分包商管理协调，特别是协调施工现场、施工进度、与监理工程师配合协助进行质量管理工作等；26.5乙方应为分包单位提供下述配合服务……（1）协调分包单位的日常施工管理工作，按月提供各分包工程进度要求；（2）与分包单位核对分包工程施工图纸与总包图纸之间相关联的尺寸、标高等是否统一，否则由此造成的损失由乙方负责；……（3）及时提供分包人员材料、设备进场、吊装、堆放、保管条件；……（6）提供必要的测量定位；……（10）负责在交叉施工过程中，采取措施保护分包工程成品等。该合同“第三部分专用条款”工程分包管理中26.1约定：乙方同时也是本项目的总承包商，负责对合同双方分包工程进行总承包管理并提供总承包配合。

欧荣岩土公司承包了上述保利公园里项目土石方工程后，找到杜思伟在该项目工地内转运渣土。富利公司总承包上述保利公园里项目建筑安装工程后，将部分建筑安装工程分包给乐清公司，邱任一系该公司员工。2016年11月2日上午11时许，邱任一和同事冉伟按照公司安排到上述项目工地进行测量放线施工作业时，邱任一被杜思伟驾驶的车头为红色，车身为蓝色的货车撞倒受伤。当日，邱任一被送往成都城北医院入院治疗，于2016年12月20日出院，并于当日转院至中国人民解放军成都军区总医院，于2017年5月13日出院，共计住院天数192天。中国人民解放军成都军区总医院出院诊断为：1、感染性休克；2、肝破裂修补术后；3、脾、胰体尾部、结肠脾曲、横结肠左段、空肠部分切除术后；4、胰肠吻合、空肠端侧吻合、结肠端吻合术后；5、右侧胸膜修补、右侧膈肌修补术后；6、第7肋骨部分摘除术后；7、切口感染。邱任一共计产生医疗费289392.42元，其中，邱任一垫付医疗费4120.02元（含门诊费820.02元、胸腰固定器费3300元）；欧荣岩土公司垫付医疗费89621元（含预交城北医院医疗费69600元、预交中国人民解放军成都军区总医院医疗费20000元、门诊费21元）；乐清公司垫付医疗费195651.4元。欧荣岩土公司另垫付现金10000元，欧荣岩土公司共计垫付99621元；乐清公司另垫付护理费4200元，乐清公司共计垫付199851.4元。

2017年6月12日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴【2017】临鉴499号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）1、被鉴定人邱任一因外伤致双侧多发肋骨骨折，评定为八级伤残。2、被鉴定人邱任一因外伤致结肠脾曲、横结肠左段挫裂、空肠挫裂，小肠、结肠细膜部分撕脱伴血肿，行胰肠吻合、结肠端吻合术后，评定为八级伤残。3、被鉴定人邱任一因外伤致脾破裂，行脾切除术后，评定为八级伤残。4、被鉴定人邱任一因外伤致胰腺断裂，行胰体尾部切除术后，评定为九级伤残。5、被鉴定人邱任一因外伤致创伤性肝破裂，行修补术后，评定十级伤残。6、被鉴定人邱任一因外伤致右侧创伤性膈破裂，行修补术后，评定为十级伤残。（二）被鉴定人邱任一的后续治疗费约需人民币8000-10000元（由于消化道损伤致消化道功能受影响的治疗所需费用目前尚无法确定）。三、被鉴定人邱任一的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为120日。鉴定费2600元由邱任一垫付。

一审同时查明，事发当日，共有10余辆货车为欧荣岩土公司在案涉工地内转运渣土，其中只有一辆车的车头为红色；事发前，在邱任一和同事冉伟测量放线施工地点附近有三辆货车（包括案涉车头为红色的货车），其中有二辆蓝色的货车在他们招呼其驶离后离开。邱任一的户籍为城镇居民户口。一审庭审中，欧荣岩土公司为证明其为邱任一垫付了费用99621元，出示了4张载明预交住院费69600元的成都城北医院预收住院医疗费收据复印件、2张载明预交住院费20000元的中国人民解放军成都军区总医院预交金凭据复印件、2张21元的门诊费票据、1张载明邱任一母亲任红林签名收到10000元的收条，并申请证人岳凯红出庭作证其将上述两个医院的预交住院费收据原件交到了富利公司经理手中用于结算邱任一住院费用。乐清公司所举中国人民解放军成都军区总医院住院收费票据载明：预缴金额100000元；盖有成都城北医院发票专用章的住院收费发票载明：预交款177869.37元。

一审另查明，2017年5月13日，乐清公司成都分公司与邱任一签订了《协议书》，载明：邱任一在乐清公司成都分公司务工，于2016年11月2日在保利公园里工地工作时被欧荣岩土公司车辆碰撞受伤；乐清公司及欧荣岩土公司共同垫付全部住院期间费用；乐清公司成都分公司于签订本协议书之日起3日内一次性支付邱任一工伤赔偿费包括一次性伤残赔偿金、医疗补助金及再就业补助金、停工留薪期工资等费用400000元等。

一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、中国人民解放军成都军区总医院和成都城北医院出院证明书及住院医疗费票据、医药费明细清单、住院病历资料、成都城北医院门诊费票据、成都城北医院预收住院医疗费收据、中国人民解放军成都军区总医院预交金凭据、司法鉴定意见书及发票、收条、成都市公安局金牛区分局天回派出所《询问笔录》、证人证言、协议书及当事人陈述等证据。

一审法院认为，该案案由系普通的侵权责任纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定“本法中下列用语的含义：（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所……”该案中，案涉项目建设工地是封闭的、不允许社会机动车通行、不用于公众通行的场所，故本案不应适用《中华人民共和国道路交通安全法》，欧荣岩土公司提出本案系机动车交通事故责任纠纷的辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。

该案中，欧荣岩土公司承包保利公园项目土石方工程后找到杜思伟在该项目工地内转运渣土，欧荣岩土公司与杜思伟之间形成了雇佣关系。杜思伟驾驶货车撞倒邱任一致其受伤的事实清楚；因杜思伟受雇于欧荣岩土公司，事故发生在工作期间，且无证据证明杜思伟在此次事故中存在故意或者重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，杜思伟致人损害的责任在该侵权责任纠纷案中应由欧荣岩土公司承担。保利公司与富利公司签订了《保利公园里项目高层标段建筑安装工程总承包合同》，该合同约定了富利公司是案涉项目工程的总承包商，负责对合同双方分包工程进行总承包管理并提供总承包配合服务；负责对现场安全和文明施工进行管理，负责对分包商管理协调，特别是协调施工现场、施工进度、与监理工程师配合协助进行质量管理工作；对施工现场内的其他单位、人员负文明施工、安全管理责任；负责在交叉施工过程中，采取措施保护分包工程成品等，由此可见，富利公司有承担对案涉项目施工工地各施工单位统一协调、管理的职责，富利公司所举证据不足以证明其在欧荣岩土公司、乐清公司交叉作业过程中尽到了上述职责，对邱任一在施工作业中受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审庭审中，各方当事人未能举证证明邱任一、保利公司、乐清公司对邱任一受伤存在过错，结合该案查明情况以及各方过错程度，一审法院认定，在此次事故中欧荣岩土公司承担70%的责任，富利公司承担30%的责任。

一审法院对邱任一在此次事故中的损失确认如下：医疗费289392.42元（其中邱任一垫付4120.02元、乐清公司垫付医疗费195651.4元、欧荣岩土公司垫付了医疗费89621元）、误工费23224.64元、护理费10800元、交通费及住宿费1000元、残疾赔偿金226680元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2600元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费5760元、营养费3600元，共计584057.06元，欧荣岩土公司承担70%的责任，即408839.94元，扣除欧荣岩土公司已垫付的99621元，欧荣岩土公司还应承担309218.94元；富利公司承担30%的责任，即175217.12元。因乐清公司垫付了费用199851.4元，为便于支付和计算，一审法院对上述费用进行相互折抵后，实际由欧荣岩土公司支付邱任一284584.66元、支付乐清公司24634.28元；由富利公司支付乐清公司175217.12元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、欧荣岩土公司于判决生效之日起十日内向邱任一支付284584.66元；二、欧荣岩土公司于判决生效之日起十日内向乐清公司支付24634.28元；三、富利公司于判决生效之日起十日内向乐清公司支付175217.12元；四、驳回邱任一的其他诉讼请求。案件受理费3699元，减半收取1849.5元，由欧荣岩土公司负担1294.65元、富利公司负担554.85元。

二审诉讼中，欧荣岩土公司提交了八份情况说明、收条及身份证复印件，拟证实欧荣岩土公司与邱任一之间系运输合同法律关系；邱任一、杜思伟、富利公司、乐清公司、保利公司经质证后均认为，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不予采信；且不属于二审新证据；对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院经审查认为，以上证据不属于二审新证据，且证人未出庭作证，本院对以上证据不予采信。

本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，广州富利建筑安装工程有限公司在一审判决后，于2018年1月9日经工商行政部门核准，公司名称更名为富利建设集团有限公司。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：一、欧荣岩土公司与杜思伟之间法律关系的认定问题；二、邱任一对此起事故发生是否存在过错；三、富利公司对此起事故的发生是否存在过错。就以上争议焦点，本院认定如下：

一、关于欧荣岩土公司与杜思伟之间法律关系的认定问题。根据查明的事实，杜思伟驾驶车辆在“保利公园里”项目工地区域内按照欧荣岩土公司的指示、安排转运土石，接受欧荣岩土公司的管理、监督，作息时间、吃住等事项均由欧荣岩土公司安排，双方就转运土石事项形成了较为紧密的管理与被管理、监督与被监督的关系，双方具备建立雇佣关系的基本特征。杜思伟自带车辆属于其为完成转运土石劳务的辅助设备，按方量计算劳动报酬属于计算劳动报酬的具体方式，且欧荣岩土公司、杜思伟之间意思表示主要体现为工地内土方的迁移，其实质体现为杜思伟提供劳务，而非杜思伟向欧荣岩土公司交付货物，故欧荣岩土公司上诉提出其与杜思伟之间属于运输合同法律关系的主张，于法无据，本院不予支持。

二、邱任一对此起事故发生是否存在过错认定问题。首先，邱任一根据乐清公司、富利公司的安排在案涉工地从事放线工作，根据事发现场的证人证言可以证实，邱任一在事发前穿戴了安全帽，并且在放线前已经告知放线周围的货车驶离现场，尽到了合理限度的安全注意义务；其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人欧荣岩土公司并未提交有效证据证实邱任一存在过错，依法应承担不利的后果。上诉人欧荣岩土公司关于邱任一存在过错的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。

三、富利公司对此起事故的发生是否存在过错的认定问题。本院认为，各方当事人均确认“保利公园里”项目工地的现场管理由富利公司负责。本案中，放线员放线的主要目的是确认欧荣岩土公司挖掘土石的范围是否合格，既属于欧荣岩土公司履行合同的事项，亦属于工程中交叉作业事项，也正是基于此，才由乐清公司、富利公司指派放线员放线，故富利公司对该作业行为负有安全管理的职责，富利公司在放线员放线过程中未尽到对施工现场的安全管理职责，应承担相应过错责任。上诉人富利公司关于其不承担责任的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

因本案各方当事人未就其他事项提出上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院仅就上诉人欧荣岩土公司的上诉请求、上诉人富利公司的上诉请求进行审理，对于一审判决中其他事项不予审理。

综上所述，上诉人欧荣岩土公司、富利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5221.92元，由四川省欧荣岩土工程有限公司负担1522.92元，由富利建设集团有限公司负担3699元。

本判决为终审判决。

审判长　臧　永

审判员　唐　健

审判员　徐苑效

二〇一八年八月二十七日

书记员　杨　琴