乐清市城镇建设工程公司
四川省欧荣岩土工程有限公司、某某侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川民申5207号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省欧荣岩土工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路555号20-1幢1-3层16号。
法定代表人：刘明锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宝斌，四川厚海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1992年2月2日出生，汉族，住四川省西充县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜思伟，男，1969年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。
法定代表人：周康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗春霞，四川君合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐清市城镇建设工程公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇益寿路95号。
法定代表人：胡定辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗春霞，四川君合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市保利金蓉房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区天回镇街道万圣社区一组。
法定代表人：吴章焰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。
再审申请人四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣岩土公司）因与被申请人***、杜思伟、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、乐清市城镇建设工程公司（以下简称乐清公司）、成都市保利金蓉房地产开发有限公司（以下简称保利公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终5522号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
欧荣岩土公司申请再审称，（一）二审法院未对杜思伟、乐清公司、保利公司在本案中的过错程度、责任承担及比例进行认定，属于遗漏诉讼请求。（二）欧荣岩土公司与杜思伟系运输合同关系，而非雇佣关系。一、二审法院认定事实不清，适用法律错误。杜思伟提供运输工具并驾驶车辆，在运输过程中发生侵害，应当由承运人承担法律责任，一审法院错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。（三）被申请人各方均存在过错，应在各自过错范围内承担相应责任。1.杜思伟驾驶无号牌、无年检的报废汽车，在交叉施工中未尽到注意义务且操作不当，是事故发生的直接原因，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定承担连带赔偿责任。2.保利公司未派驻现场代表和监理，未尽到监督、协调义务，具有过错。3.乐清公司与***系劳动关系，未发放防护、安全设施设备，未进行必要的安全施工和规范操作培训，未设置安全警示标示，未派专人对放线工作进行安全指挥，是事故发生的重要原因。4.***未通知杜思伟驾车离开，没有保持警惕，证明***佩戴安全帽并穿安全服的证人与***存在利害关系。欧荣岩土公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的规定申请再审。
杜思伟提交意见称，欧荣岩土公司主张其承担相应的责任，不能成立。请求驳回欧荣岩土公司的再审申请。
富利公司提交意见称，***受伤过程中，富利公司并无过错，不应承担赔偿责任。一审判决遗漏了欧荣岩土公司借用乐清公司员工***帮忙放线的事实，当时该工地仅欧荣岩土公司在施工，未出现交叉作业，其对工地负有全部管理责任。一审判决富利公司承担30%的责任应予撤销。
乐清公司提交意见称，***受伤过程中，乐清公司并无过错。一审判决认定事实基本清楚，二审判决维持正确。
本院经审查认为，（一）关于杜思伟与欧荣岩土公司之间的法律关系性质。根据一、二审查明事实，杜思伟是按照欧荣岩土公司的指示和安排，驾驶自带车辆在案涉工程项目工地区域内转运土石，接受欧荣岩土公司的管理和监督，作息时间、吃住等事项均由欧荣岩土公司安排。从杜思伟工作的内容、时间、场所、方式等来看，欧荣岩土公司对杜思伟具有相当的支配力和控制力，杜思伟无法完全按照自己的意志来完成工作要求或提供工作成果。并且，工地内的土石方转运是欧荣岩土公司承包的案涉项目土石方工程的重要组成部分，按实际转运方量计费，也只是双方约定的劳务报酬计算方式。因此，一、二审法院认定双方构成雇佣关系，进而判令欧荣岩土公司对杜思伟的行为对外承担侵权责任，在事实认定和适用法律上，均无不当。
（二）关于责任主体的认定是否正确以及二审法院是否遗漏上诉请求的问题。
1.杜思伟是否应当承担连带责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和第三十五条规定，行为人因工作或劳务对外造成他人损害时，应由用人者一方承担侵权责任，并未规定行为人本人也应对外承担侵权责任。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用规则，一、二审法院未适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款中“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的相关规定，并无不当。
2.受害人***对事故发生是否有过错。根据事发现场的证人证言，***在事发前穿戴了安全帽，并且在放线前已经告知放线周围的货车驶离现场，尽到了合理限度的安全注意义务。欧荣岩土公司未提供充分的证据证明***对事故的发生具有过错，不能依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，主张过失相抵。
3.乐清公司、保利公司是否应当承担责任。基坑放线既不属于乐清公司承包的工程范围，乐清公司对放线员的放线过程本身亦无监管职责，并且乐清公司作为***的用工主体，已另行承担了工伤赔偿费用。保利公司作为发包方，虽负有对案涉项目施工工地内各施工单位统一协调、管理的职责，但与各施工单位在各自范围内的具体监管义务相比，更为宏观，不能仅以侵权结果的发生而当然推定保利公司也存在过错，亦难谓与损害结果之间具有法律上的因果关系。
故，导致本案事故发生的原因，是由于欧荣岩土公司雇佣的杜思伟存在不当驾驶行为，以及富利公司未在放线的交叉作业中尽到施工现场安全管理职责，二审法院认定应由欧荣岩土公司和富利公司承担相应的侵权责任，正确。二审判决对侵权赔偿责任主体的认定，等于否定了欧荣岩土公司关于其余四方也应承担责任的上诉理由，此系同一问题的正反两面。二审法院据此驳回欧荣岩土公司的上诉，不属于遗漏诉讼请求的情形。
另，富利公司在提交答辩意见时虽然主张其不应当承担责任，但未在法定期限内依法申请再审，本院对此辩解理由不予审查。
综上，欧荣岩土公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回四川省欧荣岩土工程有限公司的再审申请。
审判长 刘丽君
审判员 钟均成
审判员 吉家涛
二〇一八年十二月二十五日
书记员 黄梦奇
