**中与常州市亮声电子有限公司、常州常乐建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终1665号

上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市亮声电子有限公司，住所地常州市新北区春江镇青城工业园358号。

法定代表人：言金妹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄斌，江苏尚朴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈勤益，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**中，男，汉族，1968年7月12日生，常州市人，住常州市新北区。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：常州常乐建筑工程有限公司，住所地常州市新北区魏村镇新华村。

法定代表人：莫荣桂，该公司总经理。

上诉人常州市亮声电子有限公司（以下简称亮声电子公司）因与被上诉人**中、常州常乐建筑工程有限公司（以下简称常乐建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第0519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人亮声电子公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判支持上诉人一审反诉请求，并驳回被上诉人**中对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审查明中遗漏上诉人实际已支付的工程款金额为1078.9万元这一重要事实。上诉人在2014年8月15日前实际支付金额1028.2万元与2014年8月15日结账单上载明已付款916万元不一致，至起诉时上诉人已实际支付的金额1078.9万元与被上诉人在一审时认可实际收到的金额（851.2+214=1065.2万元）也不一致；2014年8月15日的对账单并非真正意义上的对账单，而是被上诉人**中为了应付其他应付款而请求上诉人帮忙所作的虚假对账；所以上诉人才提出确认2014年8月15日对账单无效这一反诉请求，但一审未对该对账单仔细核实即确认该对账单，草率认定截止2014年8月15日上诉人仅支付给被上诉人方916万元和结欠250万元工程款，严重违背事实。二、上诉人与被上诉人**中之间不存在建设工程合同关系，不能直接向上诉人主张工程款。根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在被上诉人常乐建筑公司没有证明上诉人欠付其工程款，被上诉人**中没有证据证明被上诉人常乐建筑公司欠付其内部结算款情况下，被上诉人**中要求上诉人支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。三、《补充协议》触犯司法解释与省高院的规定，一审认定补充协议有效明显适用法律错误，两份协议均应无效。备案的施工合同、协议书、补充协议三者结合可证明在被上诉人常乐建筑公司与被上诉人**中之间存在”非法转包”、”借用资质”、”挂靠”一系列的违背建筑法、合同法强制性规定的行为存在，这种行为无效。正因为存在”挂靠”这事实就必须对被上诉人**中的收款行为予以法律上的认定，因被上诉人常乐建筑公司在庭审中认可被上诉人**中代收款项的权利，被上诉人**中也承认与被上诉人常乐建筑公司系挂靠关系，那么对外，所有被上诉人**中的行为应由被上诉人常乐公司承担法律后果，故上诉人已向被上诉人常乐建筑公司支付了1078.9万元工程款，备案合同施工范围内：880-851.2万元=28.8万元，备案合同施工范围外：1078.9-880=198.9万元，差额相加等于227.7万元，被上诉人**中未将227.7万元上交被上诉人常乐建筑公司与上诉人无关，应是其二者之间的结算问题。上诉人已足额支付了发票价880万元。四、上诉人要求减少工程价款的反诉请求具有法律依据，但法院必须启动鉴定程序。上诉人提出减少工程价款的请求必须建立在对工程质量进行鉴定的基础上，法院在第二次开庭时对附属工程进行评估审计的请求不予准许，但并未对工程质量的鉴定不予准许，上诉人仍坚持工程质量鉴定申请，请二审法院启动该程序。五、上诉人要求收缴不法所得具有法律依据，是法院的职权范围，非行政机关职务，一审法院不予准许没有法律依据。被上诉人常乐建筑公司存在非法转包工程，收取管理费等不法情形，法院应行驶职权予以收缴。

被上诉人**中辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉人的诉讼请求。一、2014年8月15日双方经对账后确认合同价款1183.2万元，扣除已付款916万元，尚欠工程款250万元，由被上诉人**中与上诉人法定代表人的丈夫（也是大股东、现场负责人）陈勤益二人签字确认，上诉人此后还付款50.7万元，尚欠199.3万元，该结账单足以证明上诉人欠被上诉人工程款的事实。二、上诉人建筑工程经有关职能验收合格交付使用，并于2013年10月21日领取了产权证，足以证明工程质量完全合格。三、实际施工人可向发包人为被告主张权利，由发包人承担支付所欠工程款的责任。四、根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五、2012年2月8日被上诉人**中与被上诉人常乐建筑公司签订的内部协议，工程价880万元是备案协议，2012年2月16日上诉人与被上诉人**中签订的补充协议经双方签字确认，合法有效，该补充协议首先载明了此协议与正本合同相抵触的按此协议为准，享受同等法律效力。2、载明了承建项目地址和名称及总面积10980平方米。3、载明工程造价为1028万元的事实及其他有关事项。4、载明了付款方法及付款期限。六、对于管理费的问题，我认为是完全正常的，被上诉人常乐建筑公司要出具发票以便上诉人领取房产证，属于应缴的税金部分，没有非法所得。

被上诉人常乐建筑公司辩称，我方在一审中已经讲明，并没有非法所得。其他的几点同意被上诉人**中的观点。

被上诉人**中向一审法院起诉称：常乐建筑公司于2012年2月16日与亮声电子公司签订建筑工程合同及补充协议，约定常乐建筑公司作为承包人为亮声电子公司建设车间、门卫，合同约定亮声电子公司派陈勤益作为施工现场负责人。双方约定工程造价以施工图纸、补充协议为准，土建及水电为1028万元，还约定了分期付款的时间。后**中作为上述工程的实际施工人，为亮声电子公司进行上述施工。实际施工除补充协议约定的1028万元工程量外，还增加了消防、设备、道路、绿化、雨污水、电缆、食堂等项目，**中还代付了部分款项，故增加了155.38万元工程款。工程完工后，已经竣工验收，亮声电子公司也于2013年10月21日领取了房产证，表明房屋质量合格、符合合同约定，但267.2万元余款一直没有付清，该款本应于领取房产证之日起一个月内付清。亮声电子公司现场负责人陈勤益终于于2014年8月15日与**中进行结算，亮声电子公司陈勤益与**中在结算单上签字确认截止2014年8月15日，亮声电子公司尚欠工程款250万元。后**中多次向亮声电子公司主张支付拖欠工程款，亮声电子公司仅支付了50.7万元，余款199.3万元至今未付。为维护**中的合法权益，遂诉至法院，要求亮声电子公司、常乐建筑公司支付拖欠工程款199.3万元及逾期付款利息（自2013年11月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计算至2015年5月6日为212115.16元），并承担诉讼费。

上诉人亮声电子公司向一审法院反诉称，2012年2月16日，亮声电子公司与常乐建筑公司订立建设工程施工合同，约定亮声电子公司将车间一、门卫等工程的土建、水电项目以包工包料的方式发包给常乐建筑公司，于2012年9月18日应当竣工，合同价款为880万元，双方还约定了其他事项。此后工程于2012年3月18日正式开工，但常乐建筑公司在施工过程中未经发包方同意，擅自将工程转包给没有资质的个人承包，因而在施工中虚列工程项目，不按图施工，偷工减料，甚至监理单位要求其整改常乐建筑公司也承诺整改，但没有付诸行动，其他如漏水、墙体渗水部分，亮声电子公司多次催告整改，而至今仍未整改维修，部分没有做的工程而仍然计价，工程严重逾期，且多收取工程款及重复计价，为达到目的鼓动闲杂人员封厂门、堵办公室，严重影响亮声电子公司正常工作，诸如此类等等，给亮声电子公司造成恶劣影响。故提起反诉，请求：1、确认**中与亮声电子公司2012年2月8日签订的协议书及常乐建筑公司与亮声电子公司签订的协议书无效；2、确认2014年8月15日《常州市亮声电子工程应付款项》无效；3、请求判令减少工程款100万元（暂定，待审计结束后以审定价为准计算），并判令常乐建筑公司对监理未整改部分工程立即整改（损失部分待整改情况确定，包括逾期交付的损失待后确定）。

一审法院认定事实：2012年2月16日，亮声电子公司与常乐建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由常乐建筑公司对常州市新北区春江镇青城工业园车间一、门卫的土建和水电进行建造，范围为双包（包工包料），工期为2012年3月18日至9月18日，金额880万元，该合同第三部分”专用条款”5.3项”发包人派驻的工程师”一栏为”陈勤益”，26项”工程款（进度款）支付”一栏为”基础验收后付总价25%，一层完成付总价20%，三层结束付总价20%，主体结束付总价15%，验收合格付总价10%，余款一年内付清”。2012年2月8日，常乐建筑公司与**中签订协议书一份，约定常乐建筑公司将亮声电子公司土建、水电等工程交与**中施工，工程名称为新厂房、地点为青城工业园区、承包方式为双包、工程造价为捌佰捌拾万元整。2012年2月16日，亮声电子公司与常乐建筑公司签订《补充协议》一份，约定内容如下：”续常乐公司和亮声公司签订的车间及门卫建筑施工合同，现经双方友好协商达成补充细化增添如下条款，……一、承建项目：亮声公司在青城园区、丰收路北的车间及门卫，总面积10980平方木。二、工程造价：按施工图纸、补充协议为准，土建和水电共计壹仟零贰拾捌万元整。……三、付款方式：开工付20%，一层主体付10%，主体封顶付20%，完工提交竣工验收资料付20%。常乐建筑公司提供竣工资料，同时亮声电子公司接到竣工验收资料之日起，组织完成全面竣工验收，常乐建筑公司配合。在四个月内领取房产证，亮声电子公司在领取房产证一个月内一次性付清余款，即工程总价的100%。如因常乐建筑公司工程原因影响全面验收的，付款顺延。如因亮声电子公司手续或其他原因造成不能全面竣工验收的，付款自收到竣工资料之日起六个月内亦付清余款。”2014年8月11日，**中出具《常州亮声电子工程应付款项》表一份，其打印部分载明”尚欠金额267.2万元”，其手写部分载明”常州市亮声电子有限公司所有工程于2014年8月15号结算尚欠人民币贰佰伍拾万元正”，陈勤益在甲方处签字。后亮声电子公司又支付工程款50.7万元，余款199.3万元至今未付，引发纠纷。

一审另查明：2012年11月14日，常乐建筑公司出具证明一份，载明”本公司承建的常州市亮声电子有限公司车间一、门卫工程款已按合同约定付款，无拖欠现象”。本案所涉工程亮声公司已于2013年10月21日领取的产权证。

以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、常州亮声电子工程应付款项及到庭当事人陈述在卷佐证，该院依法予以确认。

一审法院认为：双方之间发生建设工程施工合同往来，双方对所欠工程款经结算确认后，亮声电子公司应及时支付。

一、关于**中与常乐电子公司于2012年2月8日签订的转包协议和常乐建筑公司与亮声电子公司于2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力问题。本案中，从法院查明的事实看，应为**中借用常乐建筑公司的资质与亮声电子公司之间签订了建设工程施工合同和补充协议，由于该行为违反了我国法律的强制性规定，故应当认定**中与常乐建筑公司于2012年2月8日签订的转包协议无效；但常乐建筑公司与亮声电子公司于2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均系双方真实意思表示，应认定合法有效。

二、关于**中在本案中的诉讼地位问题。本案中，**中与常乐建筑公司之间的转包协议虽无效，但从法院查明的事实看，**中应是本项工程的实际施工人。虽常乐建筑公司在2012年11月14日向亮声电子公司出具了车间一、门卫工程款已付清的说明，但从2014年8月11日**中出具的《常州亮声电子工程应付款项》表一份看，**中在本项工程中不仅施工了车间一、门卫，还有其他零散工程，且金额超过880万元，故其有权以实际施工人的身份向亮声电子公司主张经确认的拖欠工程款。

三、关于亮声电子公司拖欠常乐建筑公司的工程款数额问题。2014年8月11日，**中出具了《常州亮声电子工程应付款项》一份，并由陈勤益签名。虽亮声电子公司对该份应付款项不予认可，认为陈勤益的签名仅能代表其个人不能代表公司，但从陈勤益的身份关系（建设工程施工合同中约定的亮声电子公司的现场负责人、亮声电子公司的股东之一、亮声电子公司法定代表人言金妹的丈夫）看，其签字行为应认定为代表亮声电子公司，故法院依法认定截止2014年8月11日，亮声电子公司共拖欠常乐建筑公司的工程款共计250万元。因双方当事人在庭审中亦一致确认自2014年8月11日后亮声电子公司又支付了50.7万元工程款，故法院依法认定亮声电子公司拖欠常乐建筑公司工程款的数额为199.3万元。

四、关于亮声电子公司在庭审中提出的鉴定申请问题。在庭审中，亮声电子公司要求对以下内容进行司法审计：1、对双方签订的《建设工程施工合同》内未做工程（含未完工工程）价款进行审计；2、对合同外工程造价进行审计；3、对所有出现质量问题的工程损失进行审计。法院认为，因双方当事人已对所有工程进行对账并形成对账单进行确认，故无需再对整个工程进行审计。关于对出现质量问题的工程损失进行审计问题，因本案所涉为建设工程施工合同纠纷，**中主张为支付工程款，而本案所涉工程已领取房产证，应认定已具备竣工交付条件，亮声电子公司的该项反诉请求并不具有事实和法律上的依据，故该项审计申请法院亦不予准许。

综上，**中在本诉中要求亮声电子公司支付结欠工程款199.3万元的诉讼请求成立，应依法予以支持；但要求常乐建筑公司共同偿还的诉讼请求并无事实和法律上的依据，法院不予支持；关于利息部分，其计算点有误，法院依法予以调整，应自2014年8月15日起至实际给付之日止、按年利率6%计算。亮声电子公司在反诉中要求确认**中与常乐建筑公司2012年2月8日签订的协议书无效这一诉讼请求成立，依法应予以支持；但其他诉讼请求，因无事实和法律上的依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条第二款之规定，作出如下判决，一、亮声电子公司于本判决生效之日起十日内支付**中拖欠工程款1993000元及利息（自2014年8月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、确认**中与常乐建筑公司之间的转包协议无效；三、驳回**中在本诉中的其他诉讼请求和亮声电子公司在反诉中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24442元、保全费5000元，合计29442元，由亮声电子公司负担26610元，由**中负担2832元；反诉案件受理费13800元，由亮声电子公司承担。

本院二审期间，上诉人亮声电子公司向本院提供了如下证据：1、房屋保修通知、邮寄凭证、网络投递记录，证明上诉人向两被上诉人邮寄书面的保修通知；2、两被上诉人的书面回复，证明两被上诉人明确拒绝履行保修义务；3、两次通知、邮寄凭证、网络投递记录，证明上诉人两次向两被上诉人邮寄书面通知；4、《房屋建筑工程质量保证书》，证明防水工程的质保期为5年；5、工程竣工验收备案表，证明消防泵水池的施工单位为被上诉人常乐建筑公司。被上诉人**中质证认为上述证据与本案均无关联性；被上诉人常乐建筑公司质证认为，要求修理通知书是收到的，但上诉人没有完成支付工程款的义务。

经查阅原审卷宗查明，上诉人亮声电子公司与被上诉人常乐建筑公司于2012年2月签署的《工程质量保修书》约定的质量保修期为”土建工程1年、屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装工程为2年”，未对质量保修金作出约定。2014年8月15日上诉人亮声电子公司与**中就工程款问题形成的《常州亮声电子工程应付款项》表确认工程总价为1183.2万元（含合同价，消防泵房、设备、道路、绿化、雨污水、电缆及安装等，合同外增加项目、代付款项，食堂、水电、装饰及配变连接外线、工资、材料）。一审中，上诉人亮声电子公司陈述”**中是利用常乐建筑公司的资质与我司签订的，**中与常乐建筑公司是挂靠关系，合同并没有生效”；被上诉人常乐建筑公司陈述”工程业务是**中与亮声电子公司直接洽谈的，包括总价款、图纸、预算等，我司只是参与了合同的签订和现场的管理，所以工程款应由亮声电子公司负担，**中是挂靠我公司的亮声项目总负责人”。二审中，被上诉人**中陈述被上诉人常乐建筑公司收到的款项系其交纳，有部分款项不是从上诉人亮声电子公司收到后交的，有自己垫资的情况，但交钱开收据的名称必须是上诉人亮声电子公司；被上诉人常乐建筑公司认可上诉人**中的陈述；上诉人亮声电子公司陈述除本案工程外，其公司与被上诉人常乐建筑公司无其他经济往来；平时付款是其公司将承兑汇票给被上诉人**中，被上诉人**中不开收据，由被上诉人常乐建筑公司开具收据给其公司，但被上诉人**中有时未将收据转交。现被上诉人**中手中尚持有部分被上诉人常乐建筑公司开具的收据原件。

二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。

本院认为：1、关于本案合同效力与工程款支付主体问题。我国《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同；而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承建工程的，建设工程施工合同应为无效。本案中，2012年2月8日被上诉人**中与被上诉人常乐建筑公司签署《转包协议》，后被上诉人常乐建筑公司与上诉人亮声电子公司于2012年2月16日签署《建设工程施工合同》与《补充协议》，被上诉人常乐建筑公司陈述该工程系由被上诉人**中与上诉人亮声电子公司直接洽谈，上诉人亮声电子公司对被上诉人**中借用被上诉人常乐建筑公司资质与其公司签订合同的情况亦为明知，而在工程实际施工过程中，建设工程实际由被上诉人**中组织完成，工程价款也由上诉人亮声电子公司与被上诉人**中支付与结算，故应认定被上诉人**中系借用被上诉人常乐建筑公司资质承接工程，本案所涉《建设工程施工合同》与《补充协议》亦应认定为无效。但根据上述司法解释第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人亮声电子公司代表陈勤益与被上诉人**中于2014年8月15日就工程款项结算达成一致意见，应视为双方对合同价款作出了约定，被上诉人**中以其系实际施工人身份向上诉人亮声电子公司主张工程款并无不妥，而被上诉人常乐建筑公司对工程款由上诉人亮声电子公司直接向被上诉人**中支付并无异议，结合上述司法解释第二十六”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审判决上诉人亮声电子公司直接向被上诉人**中支付欠付工程款并不违反法律规定。二、关于本案工程总价与已付款问题。上诉人亮声电子公司与被上诉人**中于2014年8月15日就工程款问题形成《常州亮声电子工程应付款项》表一份，确认工程总价为1183.2万元，并最终确认当时尚欠工程款250万元，即被上诉人**中已就工程款总额、已付款数额与上诉人亮声电子公司达成一致意见，上诉人亮声电子公司诉讼中提出异议，应就其主张提供充分证据，但其未能举证应承担举证不能的后果，一审判决按该《常州亮声电子工程应付款项》表处理本案符合法律规定。对于已付款，因上诉人亮声电子公司付款大部系经被上诉人**中转交至被上诉人常乐建筑公司，上诉人亮声电子公司如就已付款数额提出异议，应就其公司向被上诉人**中的付款情况提供证据，被上诉人常乐建筑公司出具的收据不能证明款项均系上诉人亮声电子公司支付，故上诉人亮声电子公司对已付款数额的异议无法成立。三、关于工程质量问题。本案所涉工程已于2013年10月21日领取的产权证，此前应已完成工程的竣工验收，工程质量应视为合格，上诉人亮声电子公司主张对工程质量进行鉴定缺乏法律依据。按双方此前约定在领取产权后一个月内上诉人亮声电子公司即应支付全部工程价款，但此时工程是否出现了质量问题并无充分证据显示，故上诉人亮声电子公司以工程出现质量问题为由主张减少工程价款不应予以支持。至于上诉人亮声电子公司提出的渗漏水等事宜，应属于建设工程竣工交付后在正常使用条件下合理期限内的保修责任问题。根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等规定，建筑工程实行质量保修制度；建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上诉人亮声电子公司如认为案涉工程现出现了质量问题，可另行主张被上诉人常乐建筑公司或被上诉人**中承担修复义务，如拒不修复或无法修复的，可主张相应损失。另外，对于上诉人亮声电子公司提出的收缴非法所得问题，目前并无证据显示两被上诉人有非法所得，故对于该上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人亮声电子公司就合同效力问题的上诉意见能够成立，本院予以采信，其他上诉意见不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、变更常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第0519号民事判决第二项为确认被上诉人**中与被上诉人常乐建筑公司之间的转包协议、上诉人亮声电子公司与被上诉人常乐建筑公司之间的《补充协议》无效；

二、维持常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第0519号民事判决第一项和诉讼费负担部分；

三、驳回上诉人亮声电子公司其他反诉请求与被上诉人**中其他本诉诉讼请求。

二审案件受理费31342元，由上诉人亮声电子公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　裴　阳

审　判　员　　吴立春

代理审判员　　王　浩

二〇一七年一月二十日

书　记　员　　沈　黎