青岛旭阳建设工程有限公司、青岛顺力液压设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终4541号

上诉人（原审被告）：青岛旭阳建设工程有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道东张家庄社区居委会西侧50米。

法定代表人：王进德，总经理。

委托诉讼代理人：徐宗健，山东文鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏河邦，山东文鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛顺力液压设备有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道前程社区。

法定代表人：盛作云，总经理。

委托诉讼代理人：矫立强，青岛城阳润康法律服务所法律工作者。

上诉人青岛旭阳建设工程有限公司（以下简称旭阳公司）因与被上诉人青岛顺力液压设备有限公司（以下简称顺力公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人旭阳公司的委托诉讼代理人徐宗健，被上诉人顺力公司的委托诉讼代理人矫立强到庭参加了诉讼，现已审理终结。

旭阳公司上诉请求：1、依法改判驳回顺力公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费由顺力公司承担。事实与理由：旭阳公司与顺力公司于2012年10月10日签订《青岛市建设工程施工合同》，根据该合同约定，旭阳公司承接顺力公司位于青岛市城阳区的顺力公司办公楼厂房工程，现旭阳公司已经根据合同约定，将该工程全部建设完毕，顺力公司也已经实际投入使用。在前期施工过程中，根据合同约定由于甲供材料黄沙迟迟没有进场，经旭阳公司向顺力公司发送工程联系单催促顺力公司尽快安排黄沙进场，顺力公司仍然拖延执行，因此导致旭阳公司无法按工期进度施工，导致工期拖延。该工程延期同时旭阳公司均向顺力公司发送联系单，说明情况要求延期。另工程建设过程中，应顺力公司要求，额外追加了部分工程(以下简称追加工程)，在建设追加工程过程中，需要顺力公司签证时，顺力公司在场的项目经理刘冬冬却拒绝签证，且该追加工程按照合同约定应当及时付款，旭阳公司按照顺力公司要求将追加工程基本建设完毕后，顺力公司迟迟不予支付追加工程的款项，导致旭阳公司资金周转困难，造成主体工程拖延部分工期。顺力公司一审提交的协议书是因顺力公司拒不及时支付追加工程款项，导致旭阳公司资金周转困难，旭阳公司为了拿到顺力公司的拨款迫于无奈在顺力公司事先准备好的协议书上签字，虽对协议内容有异议，但为了拿到拨款继续用于建设工程，迫于无奈签的字。在(2016)鲁0214民初1044号案件庭审笔录中，旭阳公司方承包人徐聪德及提供设备、材料方均已出庭作证涉案工程在旭阳公司撤场时已经完工，是因顺力公司手续不齐全，导致工程无法正常竣工验收，但工程是完全由旭阳公司建设且顺力公司方已经投入使用。对于顺力公司主张由张全友等建设的门卫值班室、配电室等，旭阳公司主张可以将现场建筑及地下结构进行破坏性试验，若是顺力公司方另行找人建设，其应当知道建筑地下结构具体建造方式及材料的使用情况。即便如此，旭阳公司仍然克服种种困难筹措资金，保质保量按时履行完毕了《青岛市建设工程施工合同》，且追加工程也已基本履行完毕。按照合同约定以及法律规定，顺力公司理应支付所有工程款。而延误的少量工期系因顺力公司原因导致，故旭阳公司不应当承担延误工期的赔偿责任。

顺力公司答辩称，旭阳公司的理由并不成立，既没有事实依据，也没有法律依据。一审法院依据客观事实作出的判决真实合法。

顺力公司向一审法院起诉请求：1、依据合同约定及“协议书”内容，赔偿延误工期造成的经济损失302万元；2、案件诉讼费用均由旭阳公司负担。

一审法院认定的证据：

1、2012年10月10日建设工程施工合同1份，证明合同的签订主体发包方为顺力公司，承包方为旭阳公司；工期总日历天数为200天。开工日期为2012年10月28日，竣工日期为2013年6月30日（见第2页合同第一部分第三条合同工期约定），旭阳公司的施工行为严重延误工期，导致该工程至今未完工；合同总价620万（见合同第五条）；旭阳公司的延误工期应当赔偿费为“每延误一天罚款工程总造价的千分之0.5”（见第44页倒数第五行），具体延误期间由法院酌定。

2、顺力公司向旭阳公司支付工程款的财务凭证1宗，证明顺力公司接到旭阳公司的拨款申请及建筑材料使用量清单后，至今已付款422万元的事实；已远超合同付款进度55%的付款额；其中的2013年1月4日付款30万、2013年5月3日付款40万、2013年9月17日付款20万，总计90万元。是旭阳公司的法人代表王进德亲自领取。

3、协议书1份，证明针对主合同竣工日期届满后，由于旭阳公司内部资金周转困难导致的停工、延期具体情况（在工程竣工日期2013年6月30日届满前，旭阳公司已多次出现停工，延误工期已成定局，并将无限期延长，直至其擅自弃工）。在此情况下，旭阳公司仍然提出超付工程款的请求，并作出了全部承诺，顺力公司才同意超付40万元；双方就相关既成事实及责任划分、付款时间，及时、客观、公正的进行了法律意义上的明确；导致停工、延期的全部责任在旭阳公司，是由于其内部资金困难，无法及时的支付各施工队伍的施工费用，导致该工程未及时竣工并出现停工、延期两大严重问题；针对工期延误，旭阳公司承诺从协议书签订之日起“按主合同赔付实行”，也就是“每延误一天罚款工程总造价的千分之0.5”；鉴于旭阳公司的混乱管理，顺力公司依照主合同约定，一再提醒旭阳公司保留好施工资料，并及时到质监站、规划局、城建局、劳保站办理相关备案，以备日后办理竣工验收使用，但没有任何回馈结果。在旭阳公司的再三保证“本建设工程的相关手续，由施工方负责办理，并承担相关费用”下，我方才同意其继续施工。但实际上旭阳公司并没有保留施工资料，更未办理相关备案及办理相关建筑材料检测等，致使工程始终无法办理质量鉴定及竣工验收；更为严重的是旭阳公司的建筑资质也被吊销，使建设单位依据重点项目会议纪要中“先建后补办手续”的绿色通道成为不可能。基于此，顺力公司在后期不得已委托“青岛青缘建筑安装工程有限公司”代为补办工程质量验收所支出的代理费、检测费、罚款、配套费等，成为了不得不支出的额外费用，理应旭阳公司负担该费用；依照主合同约定的付款条件，即使旭阳公司没有“完成主体完成验收合格”合同约定的义务，顺力公司也已付款至工程款的55%，剩余45%只有符合“工程竣工验收后”这一唯一条件。这种情况下，旭阳公司向顺力公司提出超付工程款申请，顺力公司同意并超付的40万元，也严格限定在“施工后期工程款”，也就是协议书签订之后的施工行为。

4、2013年11月1日的照片1张，证明旭阳公司擅自撤场后，剩余大部分配套工程没有施工的事实。

5、2014年4月11日的照片7张，证明旭阳公司撤场后，顺力公司委托张全友（包工头）于2013年11月5日至2013年5月底建设门卫值班室、配电室、厕所、室外雨水、污水、管网、古力井盖、厂区平整、施工机具挖掘现场过程等事项，同时还说明直至2014年4月11日，该厂房仍未交付使用，车房内空荡无人，客观上也不具备使用条件，水、电，管网等均未完工。

6、2015年4月3日照片3张、2015年4月28日照片1张、2015年5月23日照片4张，证明顺力公司委托于志木（包工头）粉刷外墙及安装玻璃幕墙、制作塑钢开平窗的施工过程；同时还能体现出，合同项下的施工内容始终没有完工，顺力公司仍然无法使用该厂房及办公楼，除少量的施工人员外，厂房及厂区空无一人。

7、（2016）鲁0214民初1044号庭审笔录及民事判决书各1份，证明双方对放弃工地离开现场的事实是明确的。

旭阳公司未向法庭提交证据。

一审法院认定事实：

一、2012年10月10日，顺力公司（发包方）与旭阳公司（承包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，主要约定：由旭阳公司承包顺力公司办公楼厂房工程，合同工期为200天，开工日期为2012年10月28日，竣工日期为2013年6月30日，合同总价为6200000元。其中，合同第18页18工期及延误第18.2条约定：“因以下原因造成的工作延误，工期顺延。（1）发包人未能按约定提供图纸；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）发包人改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性，足以影响工程进度的；（5）一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（6）发包人总加合同工作内容；（7）遇不可抗力；（8）合同条款已明确约定或工程师同意的其他工期顺延情况。”合同第44页七、开工、暂时停工、工期及延误第18.5条约定：“延期损失赔偿费及限额约定：本合同《通用条款》第18.2条发生后，24小时内报发包人工程师确认后，工期按确认的天数做相关顺延。若因承包方原因造成的工期延误，每延误一天罚款工程总造价的0.5‰。”第45页十、合同价款、工程量确认和工程款支付约定：“1、基础挖完验收合格付工程款5%。2、基础完成验收合格付工程款10%。3、办公楼主体二层封顶付工程款10%。4、主体工程全部完成并验收合格付工程款15%。5、达到初验条件付工程款15%（含30万商砼款）。6、余款工程结束（以验收备案日为准），每半年付款一次，分四次付到工程款的100%。”顺力公司在本案中提交收据主张已支付工程款422万元。

二、2013年7月1日，顺力公司（甲方）与旭阳公司（乙方）签订《协议书》，载明：“因施工方内部资金周转困难、导致建设工程出现停工延期情况，施工方、向甲方提出提前预付工程款的申请，经甲乙双方协商，施工单位做出如下保证，甲方同意提前支付工程款肆拾万元整（￥400000.00元）作为施工后期工程款，（在付工程款55%之外）条件如下。1、工期延误，造成损失，按主合同赔付进行。2、本建设工程的相关手续，由施工方负责办理，并承担相关费用。3、工程竣工验收后，剩余45%的工程款支付，主合同分四次每半年付一次，两年付清。现改为六次付清，每半年一次共三年付清。（在后期付款中前贰次扣出提前预付肆拾万元）。4、根据主合同追加工程款，应及时全部付清。5、此协议书签订后，在后续45%的工程款支付中，乙方不得再向甲方提出额外拨款申请，（追加工程款处外）。”该协议书乙方处除盖有“青岛旭阳建设工程有限公司”章外，还有栾业栓签字。

三、顺力公司主张涉案工程施工情况：涉案工程于2012年10月28日由旭阳公司开始施工，2013年11月8日，旭阳公司停工撤场，撤场时厂房只起了框架，大部分门窗是没有的，厂房内外地面未平整未硬化，办公楼也只是起了框架，门窗都没有，办公楼内外地面未平整未硬化。旭阳公司撤场后再未进场施工。涉案厂房已封顶，但未进行装修。顺力公司于2013年11月份开始找了张传友干了配电室、厕所、值班室、古力井盖、室外污水雨水管网及厂房平整等，陆陆续续施工到2014年4月份。2015年4月份找了于志木干了粉刷外墙、玻璃幕墙、平推窗等，施工到2015年5月份。另外顺力公司还到劳务市场找过劳务零工施过工，最终涉案工程于2016年6月底全部完工；2018年6月26日验收，但与旭阳公司无关。

四、经查阅原告栾业栓与被告青岛顺力液压设备有限公司、被告青岛旭阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案第四次庭审笔录，栾业栓主张涉案工程于2013年10月7日停工，一审法院于2018年5月30日就该案作出（2016）鲁0214民初1044号民事判决书，该判决书第27页载明：“被告反驳称……另经核实，停工撤场时间是2013年11月12日。”第42页载明：“栾业栓及旭阳公司的以上陈述表明其认可与旭阳公司之间存在劳动合同关系。”

一审法院认为，顺力公司与旭阳公司签订的《建设工程施工合同》及《协议书》均是双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。《建设工程施工合同》约定的工程竣工日期为2013年6月30日，2013年7月1日签订的《协议书》载明系因施工方即旭阳公司的原因导致涉案工程停工延期，顺力公司已依约向旭阳公司支付工程进度款，旭阳公司亦应完成其施工任务。顺力公司主张旭阳公司于2013年11月8日停工撤场，但栾业栓在（2016）鲁0214民初1044号案件中认可涉案工程停工时间是2013年10月7日。因旭阳公司未到庭应诉，亦未提交相应证据证明其具备相应免责事由，放弃质证、答辩等诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，因旭阳公司停工撤场导致涉案工程未能按期完工，旭阳公司应依约赔偿顺力公司延误工期损失。但考虑到旭阳公司停工时已将涉案厂房整体封顶，完成了大部分施工任务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，顺力公司应及时采取合理措施将涉案工程尽快完工以防止损失扩大，但顺力公司称自2013年11月份开始另行找人陆续对涉案工程进行施工直至2016年6月底才全部完工，该期间已严重超出《建设工程施工合同》200天总工期，明显超出顺力公司另找他人对涉案工程施工完毕的正常合理期限，故应认定顺力公司没有采取适当措施致使损失扩大，顺力公司不得就扩大的损失要求赔偿。综上所述，考虑涉案工程总工期天数、旭阳公司停工撤场前已经延误的工期天数、非旭阳公司原因可能造成的延误天数及顺力公司另找他人施工的合理天数等各种因素，一审法院酌情支持旭阳公司按总工程款620万元的日0.5‰偿付顺力公司延误工期150天的经济损失465000元为宜。顺力公司当庭申请撤回第二项关于要求旭阳公司赔偿怠于办理提前介入或报备手续、无法提供原始施工材料、拒不缴纳相关规费及建筑资质丧失等，进一步导致工程无法办理竣工验收，额外支出的费用（包括但不限于代办服务费、招投标费、检测费、行政罚款、劳保费用、专项基金等）损失总计人民币70万元的诉讼请求，一审法院予以照准。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛旭阳建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付青岛顺力液压设备有限公司延误工期造成的经济损失465000元；二、驳回青岛顺力液压设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36560元，因顺力公司在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额700000元，对案件受理费5600元予以退还顺力公司；应收案件受理费金额为30960元，由顺力公司负担26192元，旭阳公司负担4768元。公告送达费600元，由旭阳公司负担。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为，顺力公司与旭阳公司于2012年10月10日签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。现顺力公司提起本案诉讼，主张旭阳公司延误工期并要求赔偿损失，旭阳公司作为施工方，对其是否依约完工应承担举证责任。一审中，顺力公司提交了其与旭阳公司于2013年7月1日签订的《协议书》一份，该协议书中载明：“因施工方内部资金周转困难、导致建设工程出现停工延期情况，施工方、向甲方提出提前预付工程款的申请，经甲乙双方协商，施工单位做出如下保证，甲方同意提前支付工程款肆拾万元整

（￥400000.00元）作为施工后期工程款。……。”从上述约定可以看出因旭阳公司内部资金周转困难导致涉案工程停工延期。旭阳公司主张其是迫于无奈而在协议上签字，因其未提交受胁迫的证据，故本院对其该主张不予支持。本案审理中，旭阳公司并未提交有效证据证明其已按合同约定将涉案工程施工完毕并交付给顺力公司，其应依法承担举证不能的法律后果。故，一审法院依据举证责任的分担原则及顺力公司提交的证据，酌情判令旭阳公司赔偿顺力公司延误工期造成的经济损失

465000元，并无不妥，本院予以维持。

综上，上诉人旭阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8275元，由上诉人青岛旭阳建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇二〇年五月二十六日

书记员　　于　澜

书记员　　王庆光