浙江成泰建筑工程有限公司、乐清市某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院 民事判决书 （2023）浙0382民初7194号 原告：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：乐清市城东街***路6688号总部经济园3幢1001-1003室，统一社会信用代码91330382739232432L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江大境律师事务所律师。 被告：乐清市**置业有限公司，住所地：乐清市城南街道千帆东路277号（***澜大酒店21楼），统一社会信用代码91330382MA2CQEYM8J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原告浙江成泰建筑工程有限公司与被告乐清市**置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年7月19日立案后，依法适用简易程序于2023年8月9日公开开庭进行了审理。原告浙江成泰建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告乐清市**置业有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告偿付款项7918885.7元及利息（自2022年7月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际还款之日止。暂算至起诉日利息为256439.92元）；2．依法判令原告对涉案工程享有工程价款优先受偿权；3．本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告将第1项诉讼请求中的诉请金额7918885.7元变更为7914323.5元。事实和理由：2018年10月，原、被告签署了《***心区H-b3-2地块施工总承包合同》，约定由原告总承包施工***心区H-b3-2地块（即东潮云筑项目）工程项目，合同暂定总造价为174627951.61元，实际支付以双方确认的总价为依据；合同第16.7条还约定了质保金返还方式等。2019年1月21日开始施工，2021年8月2日竣工验收，并于2021年8月13日竣工备案。2021年8月5日，双方签署洽谈纪要，同意将总承包合同第16.7条质保金返还方式作出变更，即第二年后支付50％改为90％，第5年后支付50％改为10％。又于2022年5月20日，原告与被告的股东温州新城亿瑞房地产开发有限公司及第三人温州新城悦鸿房地产开发有限公司签署一份《东潮云筑项目结算及支付协议》，该协议第二条约定：“工程保修金为本工程结算金额的3％，甲方（即被告的股东温州新城亿瑞房地产开发有限公司）同意采用见索即付保函形式作为乙方履行工程质量保修义务和责任的担保。由于变更本工程保修的保证方式且项目公司需要提前支付乙方工程保修金（90％工程保修金提前1.5年支付，10％工程保修金提前4.5年支付），故乙方（即原告）同意补偿项目公司资金利息50万元，该50万元由项目公司在支付剩余工程款时优先一次性全额扣除。”2022年5月20日之前，原告收到工程款项173810000元；2022年7月29日，原告收到被告3202500元工程款项。庭审中，原告确认后又收到4562.2元，合计177017062.2元。2022年6月20日，被告出具工程造价审计报告（二审）确认涉案工程项目的工程造价为185431385.7元。故现被告仍应支付工程价款共计7914323.5元。综上，原、被告之间的法律关系事实清楚，证据充分，被告应及时清偿相关款项。 被告提供书面答辩状辩称：一、被告对于原告主张的款项7918885.7元金额不予认可，金额应为2405472.9元。2018年11月6日，原、被告之间签署《***心区H-b3-2地块基坑支施工总承包合同》，双方结算已完成，结算完成时间为2022年7月22日，结算金额185431385.76元。截止原告起诉之日，被告已向原告支付合同费用的95.7％即177462971.29元（比原告起诉状所称已付金额高出450471.29元，此款项为被告预付税金），进度款剩余2405472.90元未支付。根据总承包合同第三部分专用条款第6条工程款支付9．C．约定“竣工验收通过后，工程款付至累计产值的85％；决算审核完毕60工作日内付至经双方认可的结算造价的97％：余3％作为质量保修金”，原告起诉要求自2022年7月21日起计算延迟付款利息，不符合总承包合同约定，自双方结算完成的2022年7月22日的次日2022年7月23日推后60个工作日即2022年10月20日，应以此时间点为起点计算未付进度款2405472.90***付款利息。二、原告主张的质保金的支付条件尚未成就，应当依法驳回其关于质保金诉讼请求。质保金总金额为结算款的3％即5562941.57元，根据总承包合同第二部分通用条款第16条工程保修2．约定“质量保修期按工程竣工验收合格并完成项目集中交付之日起计算。分、单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；（2）有防水要求的屋面、厨卫间、外墙面以及门窗部位等，为8年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；（4）装修工程，为2年；（5）电气管线、给排水管道、设备安装，为8年。”本项目集中交付时间为2021年11月26日。根据总承包合同第二部分通用条款第16条工程维修7．质保金返还方式（1）约定“八年保修期：工程保修款在保修时间满二年、五年、八年时各结算一次。质保金结算比例：第二年满后一个月内付40％，五年期满后一个月内付40％，八年期满或延长期满后一个月内付20％”。根据总承包合同第二部分通用条款第16条工程维修8．约定“工程保修款结算时必须经工程技术部门、客服部和物业公司签字认可，扣除工程技术部门、客服和物业公司垫付的维修费用和维修管理费用以及乙方未按维修时指定单位的维修费用及违约金后，一个月内支付”。根据总承包合同第二部分通用条款第16条工程维修10．约定“工程保修期到期前一个月乙方应到本工程所在项目小区或物业服务中心主动回访和进行维修，若存在质量或施工等各类问题乙方应及时解决，保修期予以延长，回访单作为支付质保金的依据”。综上可知，质保金的结算首先必须原告经工程技术部门、客服部和物业公司签字认可，截止目前原告仍未找工程技术部门、客服部和物业公司进行签字；其次，质保金支付需要原告在工程保修期到期前一个月到本工程所在项目小区或物业服务中心主动回访，回访单作为支付质保金的依据，截止目前原告仍未进行回访。本案中，原告在未按总承包合同约定进行前置签字、回访流程的情况下就直接起诉被告，原告的行为违反合同约定，并未达到合同约定的支付条件，原告要求被告支付5562941.57元质保金的诉讼请求不符合合同约定，应依法予以驳回。退一步讲，即便不考虑要求原告进行上述前置签字、回访，根据本项目集中交付时间，工程保修款在保修时间满二年、五年、八年时各结算一次，第二年满后一个月内付40％（最早的一次结算也应该是2023年12月26日，结算质保金金额5562941.57元的40％即2225176.63元），截止目前，质保金结算的第一个节点仍未到达，原告在此时主张全额质保金且自2022年7月21日起诉利息损失，明显不符合合同约定。三、本案诉讼费用不应由被告承担。综上，原告起诉本案工程款金额及违约起算时间均有误，请求依法驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明：2018年10月、11月间，原告作为乙方与被告作为甲方，签订《***心区H-b3-2地块施工总承包合同》，约定由原告总承包***心区H-b3-2地块工程施工，合同中第三部分专用条款第6条工程价款支付9．约定“本合同中的价款支付采用月度产值模式执行：每月按实际工程进度支付工程款，乙方应于每月20日前将上月20日至本月19日期间的进度款申请资料报监理及甲方代表，包括上月已完工作形象进度说明、质量、安全情况报告、上月造价计算书、付款申请单、发票等。因乙方延迟递交工程款支付申请的相关资料造成乙方工程付款延期的责任由乙方自行承担。甲方接收申请资料后先由监理、现场工程师于每月30日前完成对实际完成的合格工程量核定，再由甲方于次月10日前完成工程费用审核，并根据合同的各项扣款确定应支付的工程进度款，甲方安排每月25日进行集中付款。按每月进度控制，甲方每月对乙方上月工程量进行审核，每月应完成工程量以甲方审定的施工组织设计为准（该施工组织设计的进度必须提前于合同约定的进度）。当月进度完成时，付款数额按以下公式计算（当月进度未完成时，按照实际完成比例进行折扣付款或停止付款）：A．总包进场后，付款数额=当月完成工程量相应造价×75％-各项扣款；B．措施费：按月支付，支付额=当月分部分项工程费占分部分项总金额比例×措施费总额×75％，该费用与月进度付款一起支付（包括整体措施费、脚手费用、模板费用、垂直运输四项费用）；C．竣工验收通过后，工程款付至累计产值的85％；决算审核完毕60工作日内付至经双方认可的结算造价的97％；余3％作为质量保修金（其中1％为渗漏、裂缝保证基金）。预算实施前成本部与承包方签订项目工程预算编制时间节点约定书（合同附件2.6：有关各专业预算编制与核对确认的时间规定），并在最近一笔付款内暂扣承包方15万元（土建10万元、安装5万元）作为预算保证金，如承包方未能在约定时间内完成，须视情况扣除承包方的预算保证金。……。第二部分通用条款第16条工程维修2．约定质量保修期按工程竣工验收合格并完成项目集中交付之日起计算。分、单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；（2）有防水要求的屋面、厨卫间、外墙面以及门窗部位等，为8年；（3）保温工程，为5年；（4）供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；（5）装修工程，为2年；（6）电气管线、给排水管道、设备安装，为8年。第16条7．约定质保金返还方式：工程结算总造价的3％作为质保金，竣工结算后按比例数一次扣除，返还时不计利息。（1）八年保修期：工程保修款在保修时间满二年、五年、八年时各结算一次。质保金结算比例：第二年满后一个月内付40％，五年期满后一个月内付40％，八年期满或延长期满后一个月内付20％。（2）五年保修期：工程保修款在保修时间满二年、五年时各结算一次。质保金结算比例：第二年满后一个月内付50％，五年期满或延长期满后一个月内付50％。（3）两年保修期：工程保修在保修时间满后一个月内一次性支付。合同还对工程奖项进行了约定，本工程实施第三方实测实量制度，每季度实测实量一次，每次检查项目综合评价得分应不低于85分，综合得分≥90分，奖150000元／次；集团排名前10％，优先直接委托或推荐入围；连续两次集团排名后10％，严禁参与新项目投标或合作。 涉案工程于2019年1月21日开始施工，2021年8月2日涉案建设工程竣工验收，并于2021年8月13日通过竣工验收备案。 2021年8月25日，浙江成泰建筑有限公司、***作为洽谈单位和人员，**、***、**、***作为甲方参会人员签订《***潮云筑项目洽谈纪要》，约定“1、参照总承包合同附件3.3第1条约定，明确质保金按照五年保修期执行，由于本项目工程后期由毛坯竣备改为精装竣备，成泰总包负责毛坯施工部分实际完成已一年，另外合同约定的唯一5年质保期的防水工程中大部分为精装单位施工，同时结合浙江省最新质量保修管理规定，同意将总承包合同第16.7条质保金返还方式改为：第二年后支付50％改为90％，第5年后支付50％改为10％。2、为了提升项目品质，保证客户满意度，项目部在2019.04.01和总包签订洽谈记录，约定11#，12#楼由木模施工工艺改为铝膜施工工艺，并约定补偿总包一次性含税60万元，经过协商，总包同意补偿款打6折，按含税36万元执行。” 2021年11月26日，涉案工程完成项目集中交付。 2022年6月20日，杭州市建设工程管理有限公司第一分公司出具《***心区H-b3-2地块施工总承包工程结算审核报告书》，确认涉案工程项目的工程审核造价为185431385.7元，并已经原、被告确认。该报告书工程结算造价审核附表显示，11#、12#楼由木模改为铝膜施工，补偿总包协商后含税总价36万元。 截止目前，被告已支付原告工程款177017062.21元，其中2022年7月19日支付一笔工程款3202500元。 另查明，被告于2018年7月11日成立，股东为温州新城亿瑞房地产开发有限公司、温州市中**置业有限公司、上海斐亚企业管理有限公司、杭州滨上投资管理有限公司。 以上事实，由原告提供的原告营业执照、被告国家企业信用信息公示系统信息、《***心区H-b3-2地块施工总承包合同》、建设工程竣工验收报告、工程竣工验收备案材料、《***心区H-b3-2地块施工总承包工程结算审核报告书》《洽谈纪要》《东潮云筑项目结算及支付协议》、被告提供的付款凭证、结算审批流程及当事人**等在案佐证。 本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。原告完成涉案工程施工并已经验收、结算，被告理应按约履行付款义务。 原告认为，双方已经通过《***潮云筑项目洽谈纪要》《东潮云筑项目结算及支付协议》，对《***心区H-b3-2地块施工总承包合同》中关于质保金的返还期限的约定进行了变更，被告对《***潮云筑项目洽谈纪要》《东潮云筑项目结算及支付协议》均不予认可。本院认为，被告的股东分别为温州新城亿瑞房地产开发有限公司、温州市中**置业有限公司、上海斐亚企业管理有限公司、杭州滨上投资管理有限公司，而**、***、**、***分别为上述四家公司的代表人员，故由该四人作为“甲方参会人员”与原告签订《***潮云筑项目洽谈纪要》，应认为系被告由其股东以派遣代表的形式参与此次洽谈，且该洽谈纪要中关于11#、12#楼由木模改为铝膜施工，补偿总包协商后含税总价36万元的内容亦由结算所采纳，为被告所确认，故此，本院认为，该洽谈纪要虽无被告签章，但应认为原、被告之间就质保金返还期限等内容作了重新约定，其对被告发生法律效力。 原告还认为，温州新城亿瑞房地长开发有限公司作为甲方、原告作为乙方、温州新城悦鸿房地产开发有限公司作为丙方，共同签订《东潮云筑项目结算及支付协议》约定，“甲方同意采用见索即付保函形式作为乙方履行工程质量保修义务和责任的担保。由于变更本工程保修的保证方式且项目公司需要提前支付乙方工程保修金（90％工程保修金提前1.5年支付，10％工程保修金提前4.5年支付），故乙方同意补偿项目公司资金利息50万元，该50万元由项目公司在支付剩余工程款时优先一次性全额扣除。”基于此，原告在本案诉请中扣除了该50万元。本院认为，原告未能提供证据证实温州新城亿瑞房地长开发有限公司系代表被告签订该协议，而被告亦未予以追认，故本院认为，该协议不能对被告发生法律效力。 故此，被告应按《***潮云筑项目洽谈纪要》对《***心区H-b3-2地块施工总承包合同》变更后的约定，向原告履行支付工程款、返还质保金等付款义务。双方约定“决算审核完毕60工作日内付至经双方认可的结算造价的97％：余3％作为质量保修金”，工程结算审核报告书于2022年6月20日作出，原告于2022年7月20日向被告申请最终结算，被告于2022年7月22日通过审批，即决算审核完毕，决算审核完毕60个工作日内被告应付至结算造价97％即179868444.13元（185431385.7元×97％），其付款最后期限为2022年10月20日。关于已付工程款金额，原告主张已收到工程款177017062.2元，被告主张已支付工程款177462971.29元。原告认为，被告提供的三份银行业务回单中，日期分别为2019年9月6日、2019年12月20日、2019年9月6日，附言均为***潮云筑19年实测实量-总包奖励，金额均为148636.36元，合计445909.08元，属于奖金，与本案工程款无关。结合合同约定，本院认定该部分为总包奖励不计入工程款，故原告实收的工程款金额为177017062.21元（177462971.29元-445909.08元），本院予以认定。故对于结算造价97％部分，被告尚欠原告2851381.92元未付，被告理应按约支付，其拖欠至今，原告对此部分主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失要求被告予以赔偿，可予支持，但起算时间应为2022年10月21日。 对于质保金部分，根据《***潮云筑项目洽谈纪要》，对原约定的“第二年满后一个月内付50％，五年期满或延长期满后一个月内付50％”变更为“第二年后支付50％改为90％，第5年后支付50％改为10％”，质保金返还方式应为二年保修期届满后一个月内付90％，五年保修期届满后一个月内付10％。另双方约定质量保修期按工程竣工验收合格并完成项目集中交付之日起计算，完成项目集中交付时间为2021年11月26日，故现质保金返还期限均未届满，原告要求返还质保金，理由不能成立。故对原告的第1项诉讼请求，本院予以部分支持。 关于原告主张的优先受偿权问题。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程已经竣工验收并交付使用，涉案被告应给付工程款期限为2022年10月20日，现原告主张建设工程价款优先受偿权，有事实和法律依据。可优先受偿的范围为建设工程的工程价款，包括人工费、材料费、施工机具使用费等，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，故涉案工程款2851381.92元属于可优先受偿的范围，其相应逾期付款损失赔偿金不属于建设工程价款优先受偿的范围，故原告可在2851381.92元范围内就其承建的涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告乐清市**置业有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告浙江成泰建筑工程有限公司工程款2851381.92元及损失（以2851381.92元作为基数，自2022年10月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。 二、原告浙江成泰建筑工程有限公司在被告乐清市**置业有限公司欠付工程款2851381.92元范围内，对其承建的涉案***心区H-b3-2地块工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 三、驳回原告浙江成泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费68995元，减半收取34497.5元，由原告浙江成泰建筑工程有限公司负担22423.38元，被告乐清市**置业有限公司负担12074.12元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年十月十八日 代书记员*** 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -12- -11-