绥中县猴山水库建设管理局、抚顺市大兴水利工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽14民终2410号

上诉人（原审被告）：绥中县猴山水库建设管理局。住所地：辽宁省绥中县范家乡薛家村赵家店。

法定代表人：李育慧，该局局长。

委托诉讼代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾佳宇，辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：抚顺市大兴水利工程有限公司。住所地：辽宁省抚顺市汤图乡汤图村。

法定代表人：谭继武，该公司经理。

委托诉讼代理人：张伟，男，1969年7月9日出生，汉族，该公司项目部常务经理，住辽宁省绥中县。

上诉人绥中县猴山水库建设管理局（以下简称猴山水库）与被上诉人抚顺市大兴水利工程有限公司（以下简称大兴公司）建设工程合同纠纷一案，绥中县人民法院审理后作出（2019）辽1421民初1835号民事判决，猴山水库不服，向本院提出上诉，本院审理后作出（2019）辽14民终2009号民事裁定，将本案发回重审。绥中县人民法院重审后作出（2020）辽1421民初7号民事判决，猴山水库不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人猴山水库的委托诉讼代理人耿鲁红、贾佳宇、被上诉人大兴公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

猴山水库上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判，由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决存在认定事实错误的情形。1.本案案由应为买卖合同纠纷，原审法院认定本案案由为建设工程合同纠纷是错误的。《绥中县大风口水库应急供水工程砂石骨料生产加工系统工程招标文件》、《绥中县大风口水库应急供水工程砂石骨料生产加工系统工程合同协议书》等文件内容足以证明被上诉人为上诉人提供砂石骨料，上诉人支付价款，双方之间是基于砂石骨料的供应而产生的买卖合同关系。2.原审判决认定“本案中水毁损失的数额为1449492元，被告对原告的损失承担50%，即724746元”是错误的。根据案涉工程招投标文件的相关规定，被上诉人应当按照10年一遇洪水的防护标准建设骨料筛分工厂，并将工厂建设在93米高程地面上，四周防护采用60cm的堆石护坡。在工厂中只能储存混凝土高峰月十天的成品骨料用量，即1.32万吨。并且在汛期来临前，被上诉人有义务将成品料尽早运输到拌合场安全部位。但在本案中，被上诉人并没有按照投标文件的约定建设工厂、储存成品骨料，也没有按照投标文件的约定在汛期来临前将成品骨料运输到拌合场安全部位。因此，水毁损失系被上诉人原因自行造成的，应由被上诉人自行承担。二、原审判决认定“虽被告对《资产评估报告》有异议，但该报告鉴定机构资质合法，鉴定依据均来自双方庭审中提及的证据材料，综合现场勘察，得到报告结论，客观科学”属于认定事实不清。鉴定依据是被上诉人单方提及的证据材料，上诉人对该证据材料的真实性、合法性、证明力、关联性均有异议。1.《资产评估报告》第2页第七项、第3页第八项、第5页第三项、第8页第九项第（一）（二）（四）条、第9页的内容足以证明评估机构在进行现场勘察时，评估对象已经全部灭失，评估机构是在假设评估依据、评估前提、资产权属真实、完整、合法、有效的前提下作出的结论，亦即评估结论生效的前提条件是评估依据和评估前提假设成立的事实。而事实上，被上诉人并未向法庭或评估机构提供真实、完整、合法有效、能够证明评估对象权属的证据资料。（1）关于“砂石成品骨料损失量及加工成本”，被上诉人应当提交包括施工日记在内的其他具有证明力的书证材料来证明砂石成品骨料的具体数量，评估机构也应当依此进行评估。但被上诉人仅提交了《砂子检测报告》、《碎（卵）石试验报告》以及自行制作的《统计表》。《砂子检测报告》、《碎（卵）石试验报告》系被上诉人单方自行委托绥中建筑工程质量检测有限公司出具的，不排除被上诉人与检验单位串通，制作虚假报告的可能性，同时该报告也是针对砂石质量出具的，无法证明成品骨料的具体数量。《统计表》也是被上诉人单方制作，无法证明截止到2016年7月20日，大坝已经实际完成的浇筑量以及剩余骨料量。故评估机构径直认定“砂石成品骨料损失量及加工成本”为731501元，显然不具有证明力。（2）关于“生产加工系统设施、设备、营地、水、电恢复的重置价值”以及“清理、整理水毁后加工系统场地费用”，被上诉人应当提交其与供货商就购买设施、材料所签订的《买卖合同》、被上诉人向供货商实际支付款项的付款凭证以及供货商向被上诉人开具的等额发票、被上诉人租赁施工机械的《租赁协议》、被上诉人向相关厂家实际支付租赁机械费用的付款凭证以及相关厂家为被上诉人开具的等额发票、被上诉人与施工人员签订的《劳动合同》、施工人员的详细身份信息、被上诉人向施工人员实际支付人工费用的支付凭据等其他能够证明涉案不动产、机械设备权属的书证材料，但被上诉人仅提交了数张自行制作的表格，表格的真实性、合法性、证明力均存疑。《资产评估执业准则-不动产》第6条、第13条、第14条、《资产评估执业准则-机械设备》第14条、第17条、《资产评估对象法律权属指导意见》第6条等内容规定了评估不动产的相关要求和条件，而本案中评估机构在没有相关权属证明文件，没有查清涉案不动产、机械设备权属，也没有要求委托人和其他相关当事人提供承诺函或者说明函予以充分说明的情况下，径直认定“生产加工系统设施、设备、营地、水、电恢复的重置价值”为597276元，“清理、整理水毁后加工系统场地费用”为120715元显然不具有证明力，该评估结论不能作为认定案件事实的依据。（3）关于“加工生产过程中毛料二次倒运费数量及运价”，被上诉人应当提交包括施工日记在内等其他能够证明二次倒运实际发生具体数额的书证材料，评估机构也应当依此进行评估。但被上诉人仅提交了自行书写的《情况说明》以及数张照片，无法证明二次倒运实际发生的具体数额，真实性、合法性、证明力均存疑。评估机构径直认定“加工生产过程中毛料二次倒运费数量及运价”为3614794元显然不具有证明力。2.《资产评估执业准则-资产评估报告》第28条载明：“资产评估报告附件通常包括（一）评估对象所涉及的主要权属证明资料。”而本案的《资产评估报告》第6页第六项第（三）条权属依据为空白，不符合《资产评估执业准则》所规定的资产评估报告的合法构成要件，足以证明该评估结论是在没有能够证明评估对象权属证据的情况下出具的，因此该《资产评估报告》的合法性、证明力均存疑，不能作为认定案件事实依据。3.如上诉人在原审庭审的答辩，关于砂石骨料的损失，是被上诉人违反合同约定，在料场内存放过量成品骨料所致，与上诉人无关。关于生产加工系统设施、设备、营地、水、电恢复费用以及清理、整理水毁后加工系统场地费用，是由于被上诉人没有按照约定采取防护措施，保障施工场地安全度汛所致，与上诉人无关。关于毛料二次倒运费用，是由于被上诉人为图筛分便利，在筛分工厂附近私自开设料场并堆放大量骨料所致，与上诉人无关。故即使《资产评估报告》所作出的评估结论是真实的，相关损失及费用也应当由被上诉人自行承担，与上诉人无关。另原审中，上诉人申请了评估人出庭，但评估人针对案件事实的重要部分均拒绝回答或模糊回答，评估人仅仅针对被上诉人提供的材料进行了汇总，并没有依据自身的技术和专业独立开展评估审计工作。综上，原审判决存在认定事实错误、认定事实不清的情形，应依法改判。

大兴公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案基础法律关系是依据建筑施工合同的相关法律规定，确定案由为建设工程合同纠纷正确。关于水毁损失，原审认定正确。首先，被上诉人按照合同的约定，在合同履行期限内全部完成了合同约定的生产加工砂石骨料，由于上诉人后期工程统筹改变了原合同约定内容，即大坝高度增加，被上诉人与上诉人又实际履行施工合同。被上诉人按照招投标文件规定建设加工系统场址，是由于上诉人改变了加工系统场址，该场址的选定是由上诉人和工程监理方指定，被上诉人并没有选择的权利。在加工系统场址变更后，所建加工系统的技术规范是按照合同的约定建筑的，只是加工系统位置发生改变。上诉人有蓄水功能的大坝，遇有当年绥中地区的7.20强降雨，由于大坝泄洪，改变了主河道，直接冲毁所有加工系统的场址和设施设备。关于安全度汛及成品骨料运输到拌合场安全部位问题，上诉人不能提供安全场地，洪水预警只有一天时间，无法实现场址加工系统及成品骨料的转移。另给被上诉人造成损失的根本原因是上诉人改变了设计，大坝在强降水过程中泄洪给被上诉人造成损失，不能归责于不可抗力，7.20强降水不是直接造成损失的根本原因，只是一个诱因。关于本案的评估问题，评估是严格按照程序进行的，评估机构评估的事项和内容，依据有关程序和规范进行，依据当事人双方庭审质证的证据材料，经过调查核实和现场勘查，评估结论是客观真实的。上诉人并无证据予以反驳，只是摘取施工合同中招投标文件的片段，上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求既无事实依据，又无客观真实上诉理由，应驳回上诉，维持原判。

大兴公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告在施工过程中因2016年7月20日洪水（以下简称7.20洪水）给原告造成的水毁损失1,631,024.00元；二、被告给付因施工料场位置变更增加的二次倒运费4,169,004.00元；三、被告承担本案诉讼费用及其他费用。

一审法院认定事实：2013年12月23日，原告与被告签订了关于《绥中县大风口水库应急供水工程砂石骨料生产加工系统工程协议书》（绥中县大风口水库应急供水工程建设管理处现更名为绥中县猴山水库建设管理局），原告依据工程监理（2013）合开工03-01号开工令进行施工。协议书约定工期为609天，即2015年9月9日工程结束。由于被告对水库工程的统筹设计后增加了大坝高度，将大坝高度由127m增加到136.4m，按照原、被告签订的“协议书”包括组成合同文本的招、投标文件的记载内容发生变更。特别是加工场地发生变化，由主河道东侧变更为西侧，临近主河道。原告依据“协议书”的约定履行完毕后，被告的总体工程尚未结束，原告根据工程的实际需要实际履行建设工程义务。原告在变更后的加工场地进行实际施工，2016年7月20日，工程所在地绥中县区域内出现强降水，致原告堆放在料场的成品砂石骨料被洪水冲走，工程项目部生产管理营地临时房屋、生产设备、生产机械、机器受到水毁。水毁发生后，原告尽快进行了恢复生产，在施工工程中，为保证质量和进度，原告将取料场地变更至上游储备加工，产生了二次倒运的实际费用。就水毁损失及二次倒运费用赔偿一事，双方协商，至今未能达成协议。在本次诉讼过程中，原告申请对水毁造成砂石成品骨料损失、生产加工系统设施、设备，营地、供水、供电恢复价值；清理水毁加工系统场地费用；加工生产过程中二次倒运费价值进行评估。法院依法委托辽宁兴连土地房地产与资产评估有限公司进行评估，结论为砂石成品骨料损失量及加工成本731501元，生产加工系统设施、设备、营地、水、电恢复重置价值597276元，清理、整理水毁后加工系统场地费用120715元，以上水毁损失共计1449492元，毛料二次倒运量及运价3614794元。合计5064286元。

一审法院认为，原、被告之间签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守履行。关于洪水造成损失的责任问题，双方均不存在过错，但双方也均认可变更后的加工场地，原告也在此实际施工。原告的加工系统受到大坝底导流孔泄洪，造成损失客观存在。原、被告双方对变更后的加工场地存在的隐患风险，应各自承担50%的责任。综合本案中水毁损失的数额1449492元，被告对原告的损失承担50%，即724746元。关于二次倒运量及运价，根据《资产评估报告》中确定的倒运量及运价，认定为3614794元。虽被告对《资产评估报告》有异议，但该报告鉴定机构资质合法，鉴定依据均来自双方庭审中提及的证据材料，综合现场勘查，得出报告结论，客观科学，予以采信。综上所述，原告的诉讼请求，对于合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十五条的规定，一审法院判决：一、被告绥中县猴山水库建设管理局于判决生效后五日内给付原告抚顺市大兴水利工程有限公司“7.20”洪水水毁损失724746元；二、被告绥中县猴山水库建设管理局于判决生效后五日内给付原告抚顺市大兴水利工程有限公司二次倒运费3614794元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52402元，评估费116285元，共计168687元，原告负担50606.1元，被告负担118080.9元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实和证据采信正确。

本院认为，本案争议焦点有三，一是双方之间的法律关系性质是为建设工程合同关系还是买卖合同关系？二是关于水毁损失和二次倒运费的责任划分如何确定？三是水毁损失和二次倒运费的具体数额如何确定？

关于第一个争议焦点，大兴公司通过正常的招投标程序取得案涉工程的承包权，在施工过程中，有监理机构，且就工程相关内容需要和猴山水库进行请示，双方显然并非买卖合同关系，虽然大兴公司的实质工作是生产砂石骨料，但确系为猴山水库的大坝工程等提供加工原料，实为猴山水库整体工程的一部分，故原审将双方之间认定为建设工程合同关系、认定本案案由为建设工程合同并无不当，猴山水库关于原审案由定性错误的上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点，首先，关于水毁损失的责任承担，造成水毁的直接原因实则有二，一是遇有“7.20”强降水自然灾害，导致大坝必须进行泄洪，二是大兴公司的生产加工场址发生改变，而改变后的生产加工场址刚好在大坝泄洪的主河道内，导致生产设施等被冲毁。遇有强降水，大坝泄洪行为不可避免，属于不可抗力因素，而生产加工场址的改变，是为了工程的实际需要，也是在发包方（猴山水库）及监理方的指定同意下进行。现因生产加工场址改变进而成为泄洪的主河道而受到冲毁，造成大兴公司的水毁损失，无论是从公平责任角度分析，还是从猴山水库关于生产加工场址改变的过错参与度角度分析，原审判决猴山水库、大兴公司各自承担50%的水毁损失责任并无不当。其次，关于二次倒运费的责任承担，毛料二次倒运的发生是客观事实，造成二次倒运的主要原因是料场发生变化（由下游料场变为上游料场），为了达到发包方要求的工程进度，需增加大量的毛料储备量，由前期的流水式供料生产变为储料式加工生产，因此也就必然产生毛料的二次倒运。而料场发生变化的原因并不在于承包人大兴公司，而是因为工程的实际需要，进而产生的二次倒运费也是工程的合理支出，应当由发包人即猴山水库负担，原审对此认定亦无不当。猴山水库上诉主张是大兴公司私设料场，储存过量的毛料，进而产生不合理支出，本院于庭审时询问猴山水库对于大兴公司设立备料场是否知晓并提出异议进行阻止，要求其正面回答有或者没有，猴山水库拒绝作出正面回答，只是陈述“我们没有义务进行阻止”，据此，本院有理由相信对于大兴公司设立备料场储备大量毛料，猴山水库是知晓的，且并没有提出异议，可佐证毛料储备的必要性以及因此产生的二次倒运的合理性。故综上分析，猴山水库关于水毁损失及二次倒运费不应由其承担的上诉理由亦不能成立。

关于第三个争议焦点，有关水毁损失和二次倒运费的具体数额，在诉讼过程中，经当事人申请，法院委托，鉴定结构出具了《资产评估报告》，对相关数据作出了评估认定。虽然大兴公司对《资产评估报告》有异议，但并无证据足以推翻《资产评估报告》认定的相关数据，且结合本案实际情况，事件发生于2016年，在洪水冲击过后，现场本就残缺不全，且距今多年，要将损失完全与实际情况精确一致，显然不切实际。而鉴定机构根据现有证据材料，通过专业知识范畴和科学计算方法，得出评估鉴定结论，已是最大化还原相关数据的真实性，也符合民事诉讼证据的高度盖然性规则，可以成为人民法院认定事实的依据，故一审采信《资产评估报告》认定水毁损失和二次倒运费的具体数额亦无不当，猴山水库关于《资产评估报告》不应被采信的上诉理由同样不能成立。

综上所述，猴山水库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52,402.00元，由绥中县猴山水库建设管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐铁刚

审判员　　侯秀菲

审判员　　葛　飞

二〇二〇年十一月二十三日

本件与原本核对无异

书记员　　史佳鑫

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……