温州永成水利水电有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙03民终5100号

上诉人（原审被告）：温州永成水利水电有限公司，住所地浙江省平阳县。

法定代表人：***，公司总经理。

委托代理人：***，浙江九州大众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托代理人：***，浙江金瓯律师事务所律师。

原审第三人：*大寒，男，1982年12月3日出生，汉族，住浙江省平阳县。

上诉人温州永成水利水电有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人***及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。涉案工程中，上诉人从未收取被上诉人款项。涉案项目是原审第三人挂靠在上诉人处承包施工，上诉人与原审第三人签订了相应的施工合同。被上诉人向上诉人转账保证金255000元，是受原审第三人的指示，上诉人收取该款后已向原审第三人开具收条。一审以汇款人是被上诉人就认定是被上诉人向上诉人缴纳履约保证金，是错误的。另外，一审认定管理费和税收为8%，明显违背上诉人与原审第三人签订合同中的“税收10%，挂靠费3%”的约定。二、一审判决证据分析不严密，认定关系不当。一审判决对被上诉人在相关材料上签字就认定被上诉人是涉案工程的实际施工人，是错误的。被上诉人常年以建筑为业，没有和上诉人签订挂靠协议，没有约定税收、管理费的比例，就贸然施工，付出款项，与常理不符，也与建筑行业的挂靠约定不符。上诉人与原审第三人是挂靠关系，原审第三人找了被上诉人一起施工，上诉人收到工程款后均按原审第三人的指示汇款。三、一审法院对欠条的分析不合理，逻辑和举证责任分配错误。根据欠条的记载，首先，原审第三人与上诉人仅系挂靠关系，并不存在身份隶属关系或其他法律关系。其次，出具欠条当日，上诉人不欠涉案工程项目任何款项。最后，欠条记载“还清***所有工程款项”可理解为：原审第三人已收取了工程款项，没有给被上诉人；不排除原审第三人与被上诉人之间还有其他合作工程。一审法院要求上诉人对该欠条作出合理解释，还要承担举证不能的责任，不符合常理，也不符合法律规定。四、就涉案工程上诉人不欠任何款项。截至2014年1月，被上诉人自认发包方付出2166997元，收到款项1718000元，但上诉人已付出2054000元，加上应收的管理费和税收，已不欠涉案工程任何款项。

郑经丕辩称，一、一审中上诉人表述的有关本案施工合同的管理费、税收是按照12%缴纳的，而在上诉状中陈述则是10%。实际上，当时双方口头约定是按照8%收取管理费和税收，并在实际的操作过程中都是按照8%来结算的。上诉人对相关事实的陈述比较混乱，从而证明其所陈述的施工挂靠情况也是与事实不相符。二、上诉人陈述是*大寒挂靠后找到被上诉人共同施工，与本案真实情况不相符，也没有提供证据证明。被上诉人在施工过程中一直不清楚该工程有*大寒挂靠一事，且上诉人付了那么多笔工程款也从来没讲到***挂靠的事情。三、关于欠条，一审的认定既符合真实情况，也符合法律规定。上诉人在一审提交的证据材料，可以反映出本案工程款的支付方式。被上诉人在领取工程款的时候是已经被扣除了管理费和税收，由上诉人的财务直接打款给被上诉人。其中仅有一笔款项40万元，是由上诉人的会计***汇给被上诉人。四、关于本案的法律关系。从涉案2016年建设银行的转账支票记载可以反映出涉案人员的法律关系。该张支票就有关工程施工尾款的支付方式，与之前被上诉人、上诉人及业主方对工程款的支付、收取、领款等流程相吻合。

*大寒未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告温州永成水利水电有限公司偿还原告工程款524000元及逾期违约金（自2014年7月22日起至清偿完毕之日止，按月利率1.2%计息）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：经前期招投标程序，平阳县水头镇人民政府（作为发包方）于2012年4月9日与被告永成公司（作为承包方）签订《水利水电工程施工合同书》一份，约定将平阳县水头镇小南片粮食生产功能区农田基础设施施工项目发包给被告永成公司。2012年3月30日，原告***向被告永成公司缴纳履约保证金255000元。上述工程已经于2014年9月竣工验收。上述工程最终结算审定价为2627740元，已经由水头镇人民政府向被告永成公司支付完毕。该工程有关开工申请报告、开工令、竣工报告、会议签到表、工程结算报审表、竣工结算表、结算定案通知书等材料中，施工单位一方处均由原告***的签名及加盖有被告永成公司公章。被告2014年7月21日，第三人***向原告出具一份《欠条》，载明：“在阳历8月15日前还清欠***的所有工程款（524000元），大写伍拾贰万肆仟元整。”2016年2月4日，水头镇人民政府向被告永成公司出具金额为460743元的本票，被告永成公司将该本票背书转让予原告***。原告自认已收取工程款1718000元。另悉，原告郑经丕无相关工程施工资质。

一审法院认为，原告***自涉案工程开工至竣工结算，均是以施工方的名义在涉案工程有关的材料上签名，故可以确认原告***系涉案工程的实际施工人。原告郑经丕虽无相关的工程施工资质，但本案所涉工程已竣工验收，故原告***作为涉案工程的实际施工人，已实际履行相关的施工义务，可以要求发包方或转包方按照约定支付工程价款。本案中，第三人***对其与原告***之间的该法律关系表述不清，但被告永成公司、第三人***均主张被告永成公司与第三人***系挂靠关系，且部分涉案工程款系由被告永成公司直接支付给原告***。因此，在双方提供的证据均无法证明其与第三人***之间的法律关系的情况下，被告永成公司作为涉案工程的总承包人，应当就工程款的支付向实际施工人负责。原告现持有第三人***出具的欠条原件，且被告永成公司、第三人***对此欠条均无法做出合理的解释。同时，被告永成公司、第三人***均未能提供证据涉案工程款支付完毕，故依法应承担举证不能的后果。2016年2月4日由被告永成公司背书转让由水头镇人民政府出具的用于支付涉案工程款的本票，故被告永成公司、第三人***主张本案已超诉讼时效的依据不足，不予支持。综上，原告郑经丕现要求被告永成公司支付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。被告永成公司若已经向第三人***全额支付工程款，可待证据齐备后，另行向第三人***追偿。涉案工程最终结算价2627740元，原告另支付履约保证金255000元，扣除已经支付的2178743元，还剩余703997元。原告自认双方此前均以工程价款的8%扣除管理费及税费，故被告永成公司还需支付493777.80元（703997元-2627740元×8%）。原告主张最后460743元的工程款不应扣除税费及管理费的依据不足，不予支持。现有证据无法证明原告***与被告永成公司之间存在对于工程款支付期限的约定，故其要求被告永成公司按月利率1.2%赔偿自2014年7月22日其的利息损失，依据不足，依法调整逾期利息为自本案受理之日即2017年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、被告温州永成水利水电有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告郑经丕工程款493777.80元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9040元，由温州永成水利水电有限公司负担8518元，由***负担522元。

二审中，被上诉人***和原审第三人***均无新的证据提供。上诉人永成公司提供了施工协议书和结算单各一份、承诺书二份，拟证明涉案工程中标之后，上诉人和*大寒签订了施工协议，交由***施工，上诉人不欠任何工程款项，已经支付完毕的事实。被上诉人质证称：1、与本案的事实不相符。被上诉人作为涉案的实际施工人，一直不清楚该工程有*大寒挂靠一事，上诉人支付了那么多笔工程款也从来没提及该事实。2、不属于二审新证据。上述证据完全可以在一审提供，但上诉人从来没有提过，也没有提交。3、从施工协议书的表面上看，上诉人的***和*大寒签字指印都是新形成的，纸张也是新的，而不是五年以前。上诉人的***和上诉状中加盖的公章，在格式、雕刻的字体、大小、边框等方面，都可以看出有区别，故不真实。4、证据不真实，是上诉人与*大寒勾结，为了应付本案而临时炮制的。且这些证据上的签字是否系*大寒本人所签并不能确定。原审第三人未依法到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，上诉人二审提供的证据均不属于新证据，且真实性无法确定，故不予采信。

本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对上诉人永成公司系涉案工程的总承包方及被上诉人***系涉案工程的实际施工人均无异议，本院予以确认。被上诉人虽然不具备施工资质，但已经完成涉案工程的施工，且该工程业经竣工验收合格，有权请求参照约定支付工程价款。上诉人主张涉案工程挂靠给原审第三人***，但仅提供两张向***的汇款凭证，显然，该证据尚不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。反观被上诉人方的举证情况：涉案工程的履约保证金系被上诉人向上诉人缴纳；工程施工过程中的相关文件上施工方一栏均由被上诉人签名、上诉人在上面盖章；2016年2月4日的，涉案工程发包人向上诉人出具的本票，上诉人将该本票背书后转让予被上诉人作为工程款的支付；上诉人直接支付被上诉人多笔工程进度款。据此，被上诉人主张涉案工程系其挂靠在上诉人处施工事实的证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，故原判采信被上诉人的主张，并无不当。涉案工程的发包人已经向上诉人支付全部工程款，上诉人未能举证证明其已向被上诉人支付双方口头约定的全部工程款，故依法应向被上诉人支付剩余款项。至于挂靠费的比例问题，上诉人与被上诉人未作书面约定，上诉人对此在一、二审阶段陈述不一，故原判采信被上诉人陈述，并无不妥。原判根据查明的情况，确定上诉人需向被上诉人支付剩余款项的金额及所需承担逾期付款的违约责任，亦无不当，本院予以一并确认。至于上诉人向***支付的款项问题，根据债的相对性，其效力不能及于被上诉人，上诉人可另行主张解决。

综上所述，永成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9040元，由上诉人温州永成水利水电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*宇

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月八日

书记员***