青岛振业建筑工程有限公司、临沂天鑫建筑加固工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终4104号

上诉人（原审被告）：青岛振业建筑工程有限公司。

法定代表人：徐雪芹，总经理。

委托诉讼代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂天鑫建筑加固工程有限公司。

法定代表人：孟庆芝，经理。

委托诉讼代理人：滕淑霞。

原审被告：徐在伦。

委托诉讼代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛振业建筑工程有限公司（以下简称振业公司）因与被上诉人临沂天鑫建筑加固工程有限公司（以下简称天鑫公司）和原审被告徐在伦买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15966号民事判决，于2017年3月6日向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员李欣、代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人振业公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。原审法院认定事实和适用法律错误。一、原审法院认为本案双方是买卖合同关系显然不当。上诉人事实上是将涉案工程中的加固分项工程分包给了被上诉人，包括原材料和劳务施工，本案双方之间应是建设工程分包合同关系，上诉人在一审中提交的被上诉人出具的工人工资表也能充分证明这一事实。二、开具发票是合同当事人一方的附随义务，也是我国《税收征管法》的基本要求，在上诉人已基本付清全部款项的前提下，要求被上诉人开具发票后再支付余款于法有据，理应支持。

被上诉人天鑫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

原审被告徐在伦述称：同意上诉人的上诉请求。

天鑫公司在一审中诉称：天鑫公司经营保温加固材料，振业公司、徐在伦承揽了大场镇小学加固施工工程，从天鑫公司采购材料，徐在伦为天鑫公司出具了欠条，承诺于2013年5月20日还清所欠货款8万元。此后，振业公司、徐在伦仅支付5万元，尚欠3万元经多次索要未果。请求判令振业公司、徐在伦偿付货款3万元。

振业公司在一审中答辩称：涉案工程系建设工程分包合同，振业公司将工程分包给天鑫公司，尚欠天鑫公司工程款1万元，徐在伦系振业公司职工，其履行的系职务行为。因天鑫公司一直未开具发票，振业公司扣留了天鑫公司1万元，若天鑫公司开具发票，则振业公司将付清所欠款项。

徐在伦在一审中答辩称：徐在伦为天鑫公司出具欠条的行为系履行职务行为，应由振业公司偿付，请求驳回天鑫公司对徐在伦的起诉。

原审查明，青岛市黄岛区大场镇小学系天鑫公司供料加固施工，振业公司向天鑫公司支付人工费及材料款。2013年5月9日，振业公司员工徐在伦为天鑫公司法定代表人孟庆芝出具欠条：今欠孟庆芝大场小学加固材料款8万元整，于2013年5月20日还清。同日，天鑫公司法定代表人孟庆芝还为振业公司出具了收到人工费400,300元的收条。2013年8月16日，孟庆芝为振业公司出具收条，主要内容：今收到胶南大场中心小学抗震加固材料款共计3万元整，大写叁万圆整。人工费已全部付清，材料费尚欠4万元整。大写肆万元整，出现质量及其他问题，由我公司负责。收款人临沂天鑫建筑加固工程有限公司，孟庆芝，2013年8月16日。2014年5月19日，孟庆芝收到振业公司付款2万元，2015年9月29日收到振业公司付款1万元（收据上载明系转账2万元，实际收到1万元）。对付款方式，本案各方均认可振业公司以现金或转账向天鑫公司支付过货款。

对有争议的事实，原审法院认定如下：

1、2013年8月16日孟庆芝出具的收条问题。天鑫公司主张该收条中材料费尚欠4万元系笔误，欠款数额应为5万元。对此，振业公司和徐在伦称系孟庆芝书写的收条内容，不认可天鑫公司的主张。

原审法院认为，虽然天鑫公司对上述2013年8月16日的收条中载明的欠款数额4万元提出笔误异议，但该收条内容系孟庆芝本人书写出具，其作为完全民事行为能力人，对该收条内容的行为后果应是明知的，在振业公司曾以现金向天鑫公司支付过材料款的情况下，天鑫公司无相反证据推翻该收条内容，因此，对天鑫公司的该项主张，原审法院不予支持，原审法院确认截止到该日，振业公司尚欠天鑫公司货款4万元，此后，振业公司又向天鑫公司付款3万元，尚欠1万元。

2、振业公司以天鑫公司未开具发票能否作为其拒付货款的抗辩理由问题。振业公司主张本案系建设工程分包合同，天鑫公司应先开具发票后付款，在开具发票之前，振业公司对付款有同时履行抗辩权。对此，天鑫公司称此与本案无关。

原审法院认为，对振业公司提出的发票抗辩问题，因无合同约定，且振业公司所欠款项系加固材料款，与是否开具发票不存在关联性，此不能成为振业公司拒付货款的理由，对其抗辩理由，原审法院不予支持。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。徐在伦为天鑫公司出具8万元欠条系履行振业公司的职务行为，付款义务应由振业公司承担。本案各方提交的证据相互印证，具有关联性，可证明截止到2013年5月9日，振业公司尚欠天鑫公司材料款8万元。此后，天鑫公司法定代表人孟庆芝代表天鑫公司为振业公司出具了材料款收条，共计7万元，振业公司尚欠天鑫公司材料款1万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、青岛振业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付临沂天鑫建筑加固工程有限公司材料款1万元；二、驳回临沂天鑫建筑加固工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，减半收取275元，由临沂天鑫建筑加固工程有限公司负担225元，由青岛振业建筑工程有限公司负担50元，于判决生效之日起十日内付给临沂天鑫建筑加固工程有限公司。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，虽然我国《会计法》和《发票管理办法》规定提供劳务或销售商品的民商事主体负有发票开具义务，但上述法律法规属于行政法律规范，并非是就平等民事主体之间的民事法律关系进行调整,且本案双方当事人也未就发票的开具和交付作为主合同义务进行约定。上诉人以被上诉人未向其开具发票为由主张行使履行抗辩权，于法无据。行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权的基础在于双务合同功能上的牵连性，双务合同当事人一方的履行义务与对方的履行义务须互相对等，即主张履行抗辩权是基于同一双务合同而发生的对等给付，要求双方互负的债务具有对价关系。而本案中被上诉人开具发票与上诉人支付涉案材料款并不能构成相应的对价关系，与上诉人支付涉案材料款互为对价的是被上诉人交付涉案材料。因被上诉人已按约履行材料供应这一主合同义务，上诉人亦应履行支付全额材料款这一主合同义务。而上诉人以被上诉人未履行开具发票这一合同附随义务，作为其拒绝履行支付材料款这一主合同义务的抗辩事由，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人振业公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人青岛振业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　曲　波

代理审判员　李　欣

代理审判员　刘歆鑫

二〇一七年五月八日

书　记　员　王云逸

书　记　员　张　恬