青岛海明威餐饮娱乐有限公司与青岛志远装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

山东省即墨市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）即民初字第1139号

原告（反诉被告）青岛海明威餐饮娱乐有限公司，住所地青岛市市北区顺兴路24号办公楼。组织机构代码：61424665-4。

法定代表人孙茂山，董事长。

委托代理人徐红亮，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人成焘，山东德衡律师事务所律师。

被告（反诉原告）青岛志远装饰工程有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路397号19号楼101室。组织机构代码：26471620-5。

法定代表人于水生，总经理。

委托代理人贾锦林，山东锦林律师事务所律师。

原告（反诉被告）青岛海明威餐饮娱乐有限公司（以下简称海明威公司）与被告（反诉原告）青岛志远装饰工程有限公司（以下简称志远公司）装饰装修合同纠纷一案，于2012年12月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月7日、2013年9月6日、2013年12月30日、2014年11月17日、2016年9月27日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）海明威公司的委托代理人徐红亮、成焘，被告（反诉原告）志远公司的委托代理人贾锦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海明威公司诉称，2011年7月，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定被告应在2011年10月24日完成装饰工程，逾期竣工的被告应向原告支付10000元/天的违约金，但被告至今未完成合同约定的装饰工程。原告已多次催告被告尽快完成装饰工程，但被告至今未完成合同约定的装饰工程，给原告造成巨额经济损失。被告的行为严重侵害原告的合法权益，原告据此特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告向原告赔偿逾期竣工违约金120万元；2、被告赔偿原告租金损失68万元；3、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告明确了上述费用的计算方法，逾期竣工违约金120万元，自合同约定的竣工之日即2011年10月24日至2012年2月23日，根据双方合同第九条第二款约定，逾期竣工被告应当每日支付违约金1万元，自2012年2月24日之后的违约金，原告将采取合法的方式向被告另行主张。被告支付租金损失68万元，因为原告向案外人港中旅（青岛）海泉湾有限公司租赁的该房屋租金为每月17万元，原告主张的租金损失自2011年10月24日至2012年2月23日，共4个月，计68万元。在庭审中，原告追加诉讼请求：1、被告对青岛海泉湾海鲜大世界一、二、三、四层装饰工程中不符合设计要求的部分进行重作或者维修（具体内容以《工程联系单》为准）；2、被告赔偿因装饰工程不符合设计要求给原告造成的经济损失3万元；3、本案诉讼费由被告承担。

被告志远公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，被告在该工程施工过程中并未对其违约，原告主张的租金损失被告不清楚，与被告无关，请求驳回原告的请求，具体意见如下：1、被告在施工过程中因原告提供的工地不符合施工条件，造成工程延期，另外应原告的要求，增加了原施工范围外的再施工，造成了工期顺延；2、有关原告要求逾期违约金每天1万元的要求过高，要求调整，同样按照该条款工期提前一天1000元要求对等。对于原告追加的诉讼请求，被告辩称：1、我们是按照双方的工程签证，按照原告的要求施工，有工程联系单及工程变更签证佐证；2、按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，该工程原告已接收使用，按照该规定对该部分不予支持。

被告志远公司反诉称，2011年7月，被告与原告签订《建筑装饰工程施工合同》，被告按照合同约定及原告工程变更的要求完成工程，原告未按合同约定交付工程款，被告多次催要未果，现诉至贵院，请求依法判令：1、原告支付被告工程款10000元；2、本案诉讼费由原告承担。在庭审中，被告变更反诉请求：1、原告支付被告工程款2037462.24元；2、原告支付工程款的逾期滞纳金每日按万分之二计算，自2012年10月27日起至判决生效之日止；3、本案诉讼费及其他费用由原告承担。

原告海明威公司针对被告志远公司的反诉未予书面答辩，在庭审中口头辩称，原告认为被告的反诉请求缺乏事实依据，原告在被告施工期间已经足额支付工程款，并不存在欠付工程款的事实，因此请求驳回被告的反诉请求。

经本院开庭审理，根据原、被告双方的举证、质证及庭审陈述，本院确认如下事实：

一、原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的内容。

2011年7月，原、被告双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，发包方（甲方）：青岛海明威餐饮娱乐有限公司；承包方（乙方）：青岛志远装饰工程有限公司。第1条、工程概况。1.1、工程名称：青岛海泉湾（一区）海鲜大世界；1.2、工程地点：即墨鳌山卫；1.3、承包范围：一二三四层；1.4、承包方式：包工包料，据实结算；1.5、工期：90天，自2011年7月26日开工，于2011年10月24日竣工；1.6、工程质量：合格；1.7、合同价款：在不超过960万元的前提下，根据工程量据实结算。（结算价款包括人工费、材料费、机械费、运输费、管理费、税金等所有费用）；1.8、本合同签订后，自甲方向乙方发送正式的开工通知之日起双方本合同项下的权利义务开始履行。第2条、甲方工作。2.1、开工前三天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明一份，并向乙方进行现场交底。（施工图纸和工程报价书作为合同附件，系结算依据）；2.2、指派孙茂山为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。第6条、关于工程价款及结算的约定。6.1、双方商定本合同价款采用第（3）种：可调价格：按照《2003山东省建筑、安装工程消耗量定额》（省06年价目表）青岛市-2011（工日省价53元，土建安装56元，装饰64元，非国有），及2010年《青岛市工程结算资料汇编》。工程类别Ⅰ类，土建、安装工程按58元/工日，装饰工程按66元/工日计取人工费。主材单价结算时按照甲乙双方认可的单价进行结算。结算总价款不得超过960万元整。6.2、本合同生效后，甲方分五次，按如下约定支付工程款。合同签订后3日内，支付200万元；工程进行到30%后3日内，支付200万元；工程进行到60%后3日内，支付200万元；工程竣工验收合格后交付前，支付200万元。6.3、工程竣工验收合格后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。在审查期满后180天内，甲方应支付至工程结算价格的95%。余5%的工程款为工程质保金，质保期满一年10日内全部无息付清。甲方付款的同时乙方应开具发票，否则甲方有权拒绝付款。第九条、奖励和违约责任。9.1、……甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按应付款额的0.02%支付滞纳金。9.2、由于乙方原因，每逾期一天，乙方支付甲方人民币10000元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方1000元作为奖励。

二、原告宋钦宪的身份问题.

第一次庭审中，原告称宋钦宪“不是我公司工作人员，也不是我公司聘请的监理。”第三次庭审中，被告提交青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第600、601号民事判决书，证明工程签证上宋钦宪的签名及宋钦宪是原告工作人员，负责工地管理。此时，原告辩称“宋钦宪是否在其他工程中曾代表原告，均不能推论出其在海泉湾工程中系原告的代理人”。对比原告前后两次的说法，不难看出原告有意隐瞒宋钦宪的身份。在原告与设计单位广州千浩室内装饰设计有限公司工作联系单中，甲方意见栏中加盖了原告的印章，监理意见栏中有宋钦宪的签字。此外，2011年10月15日至2012年7月14日的七份《工作联系单》和三十份《施工现场签证》中，均由宋钦宪作为原告代表签字，根据常理推断，宋钦宪签字确认的《工作联系单》及签证，在实际施工过程中，原告作为发包方是不可能没有发现的，而原告在施工过程中却未提出任何异议。据此，本院认定虽然双方签订的合同中约定原告驻工地代表是孙茂山，但宋钦宪系原告工作人员，在涉案工程中有一定的签字权，对宋钦宪签字确认的《工作联系单》和《施工现场签证》的真实性予以认可。

三、工程竣工时间问题。

被告称，2012年8月13日将所有的工程施工资料以及验收通知交付原告，原告没有对竣工验收报告提出异议，被告于2012年10月26日全部撤出涉案工地。原告辩称，被告所称于2012年8月13日将所有的工程施工资料以及验收通知交付原告，原告没有收到，事实上原告在2012年10月26日收到了被告提供的部分资料，包括竣工验收报告一张等，收到被告竣工验收报告后，原告根据合同第6条第3款的约定，于2013年1月7日对被告提供的竣工验收报告提出异议，通过专递形式送达被告，被退回；涉案工程建筑物现由原告负责看管管理。本院认为，被告于2012年10月26日提交竣工验收报告，原告却拖延验收，直到2013年1月7日才提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本院认定涉案工程竣工日期为2012年10月26日。

四、被告实际完成的工程量问题。

宋钦宪系原告工作人员，在涉案工程中有一定的签字权。孙茂山为原告驻工地代表，在涉案工程中代表原告方。据此，本院认定被告完成的工程量包括三部分：1、原被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定的工程量；2、宋钦宪签字的《施工现场签证单》中确认的工程量；3、孙茂山签字确认的《厨房加建工程报价书》中确认的工程量。

在庭审中，原、被告双方均认可，原告分别于2011年8月12日、2011年10月9日、2011年10月24日、2012年1月13日、2012年4月1日、2012年5月4日、2012年6月22日、2012年6月27日分别向被告支付了2000000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、500000元、500000元，共计8000000元。对于庭审中原被告双方均认可的事实，本院予以确认。

在庭审中，被告申请本院委托有资质机构对被告施工的青岛海泉湾海鲜大世界装饰工程的工程量进行评估，本院委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信公司）进行评估。立信公司于2014年3月18日出具了编号为青立所审基字[2014]第15号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见：工程总造价为10037462.24元，其中合同内工程造价为9538433.69元，签证追加部分工程造价为499028.55元。被告为此支付鉴定费110000元。经质证，原告对该份鉴定报告的意见不认可，理由如下：1、鉴定机构名下存在根据已有数据进行调整的情况；2、鉴定的工程量应当是按设计图纸施工的或者有原告签证确认的；3、被告出现明显偷工减料的情况，但工程量的鉴定报告中未予扣除。被告对该报告真实性、关联性及合法性无异议。经质证，本院对于鉴定报告中工程总造价为10037462.24元的鉴定意见，予以采信。

原告申请本院委托有资质机构对被告施工装饰的青岛海泉湾海鲜大世界一、二、三、四层工程质量是否符合国家法定标准（特别是消防验收标准）进行司法鉴定，如存在质量问题，则其原因是什么，是哪方面造成的，若存在质量问题，请做出存在质量问题的修复方案，本院委托青岛理工大学建筑设计研究院进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2014年8月29日出具了编号为QDLGSJYJD-3614的《鉴定意见书》，鉴定意见书载明，部分工程如按照原告提交的千浩室内设计有限公司设计的施工图纸，则其原因为未按照图纸设计进行施工，责任方为施工单位，并给出了处理建议。原告为此支付鉴定费380000元。经质证，本院认为，被告没有证据证明原告同意变更施工图纸，被告应当对部分工程不符合原告提供的千浩室内设计有限公司设计的施工图纸的问题负责。

原告申请对青岛理工大学建筑设计研究院鉴定意见书（QDLGSJYJD-3614）中第5.2、5.3、5.4处理建议进行的后续工程费用进行鉴定。本院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司（以下简称信永中和公司）进行评估。信永中和公司于2016年9月1日出具了《退案说明》，称因原告一直未提供相关图纸，相关鉴定工作无法进行，因此对该案件我单位申请退案。

另查明，被告志远公司持有《建筑企业资质证书》，资质类别及等级：建筑装修装饰工程专业承包贰级。

再查明，港中旅（青岛）海泉湾有限公司于2013年1月5日向原告海明威公司出具了两张发票，金额均为780000元，共计1560000元，摘要：房屋租赁费，备注：2012年7月1日—2013年3月31日。

上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的《建筑装饰工程施工合同》、《开工报告》、港中旅（青岛）海泉湾有限公司出具的房屋租赁费发票，被告提交的《工作联系单》、《施工现场签证单》、《厨房加建工程报价书》、青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第600、601号民事判决书等，立信公司出具的《工程造价鉴定报告》，青岛理工大学建筑设计研究院出具的《鉴定意见书》、信永中和公司出具的《退案说明》等证据在案佐证，经本院审查，可以采信。

本院认为，原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，结合原、被告双方对上述证据的质证意见，以及查明的事实，本院分别评判如下：

一、关于涉案工程逾期竣工的责任问题。

合同约定涉案工程自2011年7月26日开工，于2011年10月24日竣工，工期为90天，但本院认定工程实际竣工日期为2012年10月26日，工程逾期竣工一年。被告抗辩称逾期竣工的原因：1、被告在施工过程中因原告提供的工地不符合施工条件，造成工程延期；2、应原告的要求，增加了原施工范围外的再施工，造成了工期顺延。

关于被告在施工过程中因原告提供的工地不符合施工条件，造成工程延期的问题。被告提交工作联系单证明因其他相关工程的原因造成工期滞后，但原告签收工作联系单的最早时间为2011年10月16日，此时距合同约定的竣工时间2011年10月24日仅相差8天。据此，本院认为相关工程滞后造成工期逾期竣工的责任不在原告，被告以在施工过程中因原告提供的工地不符合施工条件，造成工程延期的抗辩，本院不予采信。

关于增加工程量对工期的影响。经鉴定工程总造价为10037462.24元，其中合同内工程造价为9538433.69元，签证追加部分工程造价为499028.55元。合同内工程量工期为90天，根据合同内工程造价及追加部分工程造价，折算出追加部分工程的工期应为5天，相对于逾期一年之久，追加部分工程的影响可以忽略。据此，被告以增加了原施工范围外的再施工，造成了工期顺延的抗辩，本院不予采信。

据上，本院认为涉案工程逾期的责任在被告。原告要求被告应当每日支付违约金1万元的标准过高，根据对等、公平原则，参照双方对逾期支付工程款违约金的约定，本院调整为以合同内工程造价9538433.69元为基数，按照违约金日万分之二的标准，支付原告主张的期限，即2011年10月24日之日起至2012年2月23日止计算的逾期竣工违约金232738元。原告向港中旅（青岛）海泉湾有限公司交付了2012年7月1日至2013年3月31日的房屋租赁费1560000元，参照该标准，原告要求被告支付租金损失自2011年10月24日之日起至2012年2月23日止，计680000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

二、关于涉案工程质量问题。

原告申请对青岛理工大学建筑设计研究院鉴定意见书（QDLGSJYJD-3614）中第5.2、5.3、5.4处理建议进行的后续工程费用进行鉴定，但未提供相关图纸，导致相关鉴定工作无法进行，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作了退案处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，对于原告要求被告进行重作或者维修及支付经济损失的诉讼请求，本院不予支持。若原告有证据证明，可以另行主张。

三、原告应支付被告工程款情况。

经鉴定被告施工的工程总造价为10037462.24元，其中：合同内工程造价为9538433.69元，签证追加部分工程造价为499028.55元。合同内工程造价9538433.69元，未超过合同约定的上限价款9600000元。双方在庭审中均认可原告已支付工程款8000000元，原告尚欠工程款2037462.24元。涉案工程于2012年10月26日竣工，原告一直未组织验收，已超过一年的质保期。据此，被告要求原告支付工程款2037462.24元的诉讼请求，本院予以支持。

四、关于逾期支付工程款违约金问题。

立信公司于2014年3月18日出具了编号为青立所审基字[2014]第15号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见：工程总造价为10037462.24元。原告已支付被告工程款8000000元，尚欠付被告工程款2037462.24元（10037462.24元-8000000元）。即至2014年3月18日，原告欠付被告工程款的数额已经明确，原告未及时支付被告工程款构成违约，应当承担违约责任。据此，本院认为，被告要求原告支付工程款的逾期滞纳金每日按万分之二的标准，自2012年10月27日起至判决生效之日止的诉讼请求，应调整为原告自2014年3月18日之日起至判决生效之日止，以所欠工程款2037462.24元为基数，按照日万分之二的标准向被告支付逾期付款违约金。

五、关于鉴定费承担问题。

被告没有证据证明原告同意变更施工图纸，被告应当对部分工程不符合原告提供的千浩室内设计有限公司设计的施工图纸的问题负责。据此，原告海明威公司为此支付的380000元评估费应当由被告志远公司承担。

原、被告双方未及时就涉案工程进行结算，双方均有过错，被告志远公司支出的工程造价评估费110000元，由原告海明威公司承担55000元，被告志远公司承担55000元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：

一、被告青岛志远装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司支付自2011年10月24日之日起至2012年2月23日止的租金损失680000元；

二、被告青岛志远装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司支付逾期竣工违约金232738元；

三、反诉被告青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内，向反诉原告青岛志远装饰工程有限公司支付工程款2037462.24元；

四、反诉被告青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内，向反诉原告青岛志远装饰工程有限公司支付自2014年3月18日之日起至本判决生效之日止，以欠付工程款2037462.24元为基数，按照日万分之二的标准计算的逾期支付工程款违约金；

五、工程质量评估费380000元（原告预交），由被告青岛志远装饰工程有限公司承担。被告青岛志远装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司支付评估费380000元；

六、工程造价评估费110000元（被告预交），由原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司承担55000元，被告青岛志远装饰工程有限公司承担55000元。原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告青岛志远装饰工程有限公司支付评估费55000元；

七、驳回原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回反诉原告青岛志远装饰工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21720元（原告预交），由被告青岛志远装饰工程有限公司负担12927元，原告青岛海明威餐饮娱乐有限公司负担8793元；反诉费减半收取11550元（反诉原告预交），由反诉被告青岛海明威餐饮娱乐有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　兰振福

审　判　员　　刘平平

人民陪审员　　于振芳

二〇一六年十月十日

书　记　员　　张　丽

附法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。