青岛鼎世通建设工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终13764号 上诉人（原审被告）：青岛鼎世通建设工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区敦化路328号2号楼3603、3604，统一社会信用代码91370203MA3M62H41T。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月8日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：***，山东国恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国恩律师事务所律师。 原审第三人：山东源泰建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区金门路16号2**202户，统一社会信用代码913702007569249243。 法定代表人：蔡胜娟，该公司执行董事兼总经理。 上诉人青岛鼎世通建设工程有限公司（以下简称鼎世通公司）因与被上诉人***、原审第三人山东源泰建筑安装工程有限公司（以下简称源泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎世通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令***承担本案一审、二审诉讼费、保全费等费用。事实与理由：一审法院基本事实查明不清，适用法律错误，依法应当发回重审或依法改判驳回***的起诉或诉讼请求。一、本案基本事实及诸多相关事实查明不清。具体表现在：1、鼎世通公司与***之间没有任何关系，鼎世通公司也没有将资质借用给***。***在起诉状中称“原告通过青岛锦城鸿业建筑安装有限公司（以下简称锦城鸿业公司）账户向鼎世通公司转账156960.87元”，事实上并不存在，***也未举证证明该情况。2、鼎世通公司只与锦城鸿业公司就棘**街道后海西社区棚户区改造项目存在合作关系，一审法院已经查明源泰公司向鼎世通公司支付了494278.99元，而鼎世通公司已经向锦城鸿业公司支付了642495.30元，超过源泰公司付款148216.31元。至于锦城鸿业公司与***是什么关系，锦城鸿业公司是否支付给***则与鼎世通公司无关，***无权要求鼎世通公司支付其所谓的工程款151783.69元。3、***并未将156960.87元支付给鼎世通公司，而是支付给了***个人，***并未将该笔款项支付鼎世通公司，据了解系案外人***与锦城鸿业公司、**其他工程往来款有关，而上述主体除**作为一审证人出庭外，其他人均未参与一审诉讼，也直接导致了本案基本事实没有查明。二、***在一审中自称挂靠案外人锦城鸿业公司，***与鼎世通公司之间不存在直接的合同关系，***不能突破合同的相对性直接向鼎世通公司主张权利。2022年7月12日一审庭审中，***以及其申请的证人**在庭审中均自认：“借用了锦城鸿业公司的名义，给工人交社保等”；2022年7月21日一审庭审中，证人**也自认***借用锦城鸿业公司资质。从资金流向上看，与源泰公司的《建筑工程施工劳务分包合同》履行的过程中，源泰公司将款项付给鼎世通公司后，鼎世通公司将款项直接转给锦城鸿业公司，与***之间没有直接的合同款项往来。以上事实，均能证明***挂靠的是锦城鸿业公司，与鼎世通公司之间没有直接的合同关系；同时，该案中***并没有提交任何证据证明其与鼎世通公司之间存在挂靠关系，一审法院径行认定鼎世通公司与***之间存在挂靠和被挂靠的关系，法律关系认定错误，请二审法院依法纠正。棘**街道后海西社区棚户区改造项目中，鼎世通公司只与锦城鸿业公司存在关系，且已经超付工程款，不存在应付未付的工程款，即使有锦城鸿业公司未付给***的工程款，其也应向锦城鸿业公司主张，而不是向鼎世通公司主张。三、***2021年9月18日转款的156960.87元与本案诉争的劳务合同并非同一法律关系，属于其他的法律关系，***无权主张该笔费用，至少不应在本案中主张。***在一审起诉状中主张给鼎世通公司转款156960.87元用于走账，与本案诉争的劳务合同纠纷显然并非同一法律关系，且***、***均没有参与诉讼，法院不应一并处理。四、本案中缺少了必要的诉讼参加人，也导致基本事实查明不清，严重违反法定程序，二审法院应依法纠正。案外人***、***、青岛锦城基业市政有限公司、***均未参加一审诉讼，而本案审理的所谓的工程款151783.69元、往来款156960.87元很明显涉及众多案外人的利益，不应予以处理，严重违反法定程序，二审法院应依法纠正。综上，一审中查明的基本事实不清，程序严重错误，请二审法院依法查明、纠正并改判。 ***辩称，鼎世通公司上诉请求没有事实与法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。具体事实与理由如下：1.***提交的证据能够证明其与鼎世通公司系挂靠与被挂靠的关系，其系涉案劳务分包合同的实际施工人。***挂靠借用鼎世通公司的资质，以鼎世通公司名义与源泰公司签署了《建设工程施工劳务分包合同》，依据《建筑法》第26条规定及《建设工程司法解释（一）》第一条第一款规定，借用资质承揽工程，违反法律法规关于资质的效力性强制性规定，***与鼎世通公司之间签署的《建设工程施工劳务分包合同》是无效的。***从源泰公司代收取的劳务费应第一时间向***支付，无占有和使用的法律和事实依据。2.鼎世通公司代其收取源泰公司的劳务费151783.69元后未向***支付，以及***委托***向鼎世通公司支付156960.87元，鼎世通公司拒不返还，***要求鼎世通公司返还上述该款，一审法院依法支持***诉求，适用法律正确。综上所述，请求二审法院依法驳回鼎世通公司全部上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.鼎世通公司向***支付劳务费156960.87元；2.鼎世通公司向***返还156960.87元；3.鼎世通公司向***支付以313921.74元为基数，自2021年8月30日至实际支付之日按同期银行贷款利率计算利息；4.鼎世通公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 1.2021年4月，源泰公司与鼎世通公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定源泰公司将棘**街道后海西社区棚户区改造项目5号楼、6号楼、9号楼“施工图纸范围内的水、电、暖安装工程工序施工内容”中的劳务工作分包给鼎世通公司。合同指定**为鼎世通公司“驻工地劳务层代表”，**为财务，负责办理本项目收取工程款有关事宜。2.源泰公司向鼎世通公司支付涉案分包合同工程款的明细为：2021年5月26日支付52466.43元、6月24日支付151783.69元、8月25日支付80000元、8月30日支付76960.87元、9月26日支付133068元，鼎世通公司将上述除151783.69元之外的款项均转交青岛锦城基业市政工程有限公司。3.2021年9月18日，案外人***向鼎世通公司的出纳***支付156960.87元。4.2021年11月3日，青岛鼎世通劳务有限公司名称变更为青岛鼎世通建设工程有限公司。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：***提交源泰公司出具的证明1份，并申请证人**、**出庭作证，证明涉案工程的实际施工人为本案***。**并提供证言称，其系青岛锦城基业市政工程有限公司的实际控制人，该公司的法定代表人系其儿子，***系其配偶，***借用该公司名义为鼎世通公司开具发票，代***收取鼎世通公司转交源泰公司的工程款，鼎世通公司以“走账”为由要求将156960.87元***世通公司会计***账户，才能将收到的151783.69元工程款付出，其安排***代***将该笔款项付至***账户。鼎世通公司对上述证据均不予认可，提交银行交易流水，证明被税务机关扣划税款76036.69元，并提交民事裁定书，证明**等7人等起诉其公司索要劳务费，后撤诉。因鼎世通公司提交的证据不能证明自己的主张，***亦不予认可，一审法院对鼎世通公司的主张不予采纳。因鼎世通公司未举证证明收取***款项的依据，且其在庭审中主张挂靠鼎世通公司项目上的实际施工人员为**，其收到源泰公司的款项按照**的指示付至青岛锦城基业市政工程有限公司，该公司的法定代表人***系**儿子，***系**配偶，故一审法院结合双方无异议的事实，对***提交的证明、证人证言的真实性予以采信，认定***系涉案劳务分包合同的实际施工人，鼎世通公司代***收取源泰公司的劳务费151783.69元后，***又通过***向其支付156960.87元，但最终该两笔钱未向***返还的事实予以认定。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。***提交的证据能够证明其与鼎世通公司系挂靠与被挂靠的关系，其系涉案劳务分包合同的实际施工人，鼎世通公司代其收取鼎世通公司的劳务费151783.69元后未向其支付，***要求鼎世通公司返还该款，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持，***超出部分的请求一审法院不予支持。 ***委托***向鼎世通公司支付156960.87元，鼎世通公司不能举证证明其收款依据，现***要求其返还，事实清楚，证据确实充分，一审法院亦予以支持。 关于***的利息请求，因***主**“走账”***世通公司付款，故一审法院按照156960.87元的付款时间，对其利息请求支持以欠款本金308744.56元（151783.69元＋156960.87元）为基数，自2021年9月18日起至欠款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，***超出部分请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、鼎世通公司于判决生效后10日内返还***款项308744.56元，并以剩余欠款本金为基数，支付自2021年9月18日起至欠款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6009元，减半收取3004.5元，保全费2090元，共计5094.5元，**世通公司负担。 二审中，鼎世通公司提交如下证据：证据一、鼎世通公司付款凭证三张。证明：1、鼎世通公司分别于2021年4月2日、4月9日、4月28日向锦城鸿业公司各支付10万元，合计30万元。2、结合后**世通公司向锦城鸿业公司支付的342495.30元，共计支付642495.30元，***公司向鼎世通公司支付的494278.99元多148216.31元，鼎世通公司不欠付锦城鸿业公司工程款。3、***要求鼎世通支付未付工程款没有事实依据。 证据二、（2022）鲁0214民初7792号案起诉状一份。证明：锦城鸿业公司、**与鼎世通公司有其他工程及经济款项尚未结清，即使存在纠纷也是**锦城鸿业公司之间的纠纷，与***没有直接的法律关系。如果***与锦城鸿业存在纠纷，应当另行起诉锦城鸿业而不是鼎世通公司。***质证认为，复印件不能作为证据质证，我们之前没有接到任何的证据交换的信息，所以我们拒绝质证。 本院经审查认为，证据一系复印件，***不予认可，对该证据本院不予采信；证据二经查属实，但与本案无关，对该证据，本院不予采信。 本院二审查明，2022年6月15日，源泰公司出具情况说明一份载明：棘**街道后海西区棚户区改造项目中，源泰公司为该项目施工单位。我公司与鼎世通公司签署了《劳务合同》，合同约定的全部事宜均系***代表鼎世通公司与我公司对接、洽谈。实际施工过程中，***组织劳务施工队伍对5#6#9#楼水电暖安装工程施工。该合同中的项目管理团队人员全部服从***的调度与管理。经办人***，2022年6月15日。 另查明，一审判决中的青岛锦城基业市政工程有限公司，应为锦城鸿业公司。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点问题：一、鼎世通公司应否支付***剩余工程款；二、鼎世通公司应否返还***向鼎世通公司的出纳***支付的款项156960.87元。 关于焦点一，***提交的源泰公司与源泰公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》原件、工资发放表、购销合同等证据，能够证实***组织人员对该工程的5#6#9#楼水电暖安装工程施工，结合源泰公司出具的情况说明和鼎世通公司支付工程款等证据，能够证明***系涉案工程实际施工人，***与鼎世通公司系挂靠与被挂靠的关系。鼎世通公司收到源泰公司支付的劳务费后，尚有151783.69后未向***支付，一审判决鼎世通公司支付***151783.69元并无不当。鼎世通公司上诉主张其与锦城鸿业公司存在合同关系，但未提供证据予以证实，且通过一审证人出庭作证证实，锦城鸿业公司仅是代***代收工程款及开具发票，故对鼎世通公司的该项主张本院不予支持。 关于焦点二，***在原审主张，其根据鼎世通公司的指示，为了走账通过锦城鸿业公司实际控制人**之妻***向鼎世通公司出纳***个人账户转入156960.87元，请求鼎世通公司返还该笔款项，锦城鸿业公司对此不予认可，认为其与锦城鸿业公司之间具有多笔账目往来，且该款汇入***个人账户，不应由其公司返还。据此，本院认为，一审法院已查明，涉案工程系***挂靠鼎世通公司施工，***借用锦城鸿业公司收取鼎世通公司支付工程款并开具发票。按照*****，其主张的156960.87元款项系鼎世通公司为走账指示***将该笔款项转入鼎世通公司出纳***个人账户，锦城鸿业公司实际控制人也出庭予以证实。虽然鼎世通公司不予认可，但按照常理***系实际施工人，鼎世通公司收到源泰公司工程款后应将***的工程款转入***指定的收款人锦城鸿业公司，从本案已查明的情况看，鼎世通公司并未将其收到的工程款全部支付给***，***也未直接收取源泰公司的款项，在此情况下，***提交的转账记录及证人**出庭作证证言能够予以证实，其已完成举证责任，鼎世通公司未举证证明收取***款项的依据和未做出合理解释，应承担举证不能的责任，故***要求返还通过***向鼎世通公司支付156960.87元，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。 综上，青岛鼎世通建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5931元，由青岛鼎世通建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　***