上诉人盖州市城东建筑工程有限公司与被上诉人北京城建七建筑工程有限公司、五矿（营口）产业园发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽08民终1435号

上诉人（原审原告）盖州市城东建筑工程有限公司。住所地辽宁省盖州市。

法定代表人罗士功，系董事长。

委托代理人陈德亮，男，1956年3月18日出生，现住辽宁省大石桥市。

委托代理人李兴田，男，1952年9月2日出生，该公司法律顾问，现住大石桥市。

被上诉人（原审被告）北京城建七建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人王玉生，系董事长。

委托代理人董莉，系辽宁元久律师事务所律师。

委托代理人刘玉增，男，1961年4月5日出生，北京城建七建筑工程有限公司工作人员，现住北京市昌平区。

被上诉人（原审被告）五矿（营口）产业园发展有限公司，住所地营口新海大街99号。

法定代表人潘中义，系董事长。

委托代理人赵舒，国浩律师（北京）事务所律师。

委托代理人陈敏，国浩律师（北京）事务所律师。

上诉人盖州市城东建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第00672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盖州市城东建筑工程有限公司的委托代理人陈德亮，被上诉人北京城建七建筑工程有限公司的委托代理人董莉、刘玉增，被上诉人五矿（营口）产业园发展有限公司的委托代理人赵舒、陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，北七建公司具备建筑装修装饰资质的建筑企业，原告系具备土木工程建筑资质的建筑企业。北七建公司在承建五矿(营口)开发的(五矿)铂海岸一期工程中，将部分劳务工程对外分包。其中，北七建公司于2012年2月25日与原告签订《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》，合同承包范围约定，本标段分三个阶段如下：I、基础、结构、屋顶，(xx号楼)，施工队伍为(即原告)；II、二次结构、屋面、粗装；III、外墙保温、精装美。第四条承包方式及合同价款中第1项承包方式约定“包工包部分材料，固定平米包干单价合同”；第1.3约定“乙方综合平米包干单价不得因市场价格、汇率、税金、政府收费、气象等原因而调整，施工图纸如发生建筑面积变化，可根据实际面积调整，其他变更均不发生费用”；第3项约定“由于设计变更引起的工程量增减，均不调整，除非建筑面积发生变化做相应调整”；第4项约定xx号楼合同暂估面积9144.97㎡，暂定总价3249453.7元；承包单价5.1约定“小高层及花园洋房基础、主体结构人工费230元/㎡，周转性材料及辅材费110元／㎡，中小型机械费10元／㎡，安全文明施工费5元／㎡”。原告在进场施工期间，购买和租赁与劳务分包相关的建筑材料和设备，完成xx号楼的三个阶段工程施工。原告在xx号楼施工中，于2013年5月，原告与北七建公司签订《铁艺补充协议》，约定原告增加屋面铁艺及白钢扶手的工程量，并约定单位延长米单价，诉讼中，双方对该工程量为90691元无异议；原告在施工中增加两个封闭阳台、电梯井下四个铁扒梯。同时，根据北七建公司与原告的口头约定，由原告完成xxx号楼基础工程。2012年12月8日，北七建公司与原告就原告完成的工程量进行结算，双方签订《劳务结算单》，载明：xx二次结构及粗装工程结算为3951824.76元，其中B—3基础49万元；xx主体结构结算为3108770.5元，上述合计7060595.26元。诉讼中，原告自认被告北七建公司累计支付工程款720万元，北七建公司自认累计向原告支付款项为8093611元。双方未在诉讼中核账。原告与工程完工后陆续撤场，2013年11月27日，原告在工地负责人向五矿(营口)公司出具《撤场承诺书》“本人陈德亮，是北京城建七公司铂海岸项目部中xx楼的施工分包商。xx楼完工后，本人使用的建筑材料和设备临时存放在xx北侧。因建设单位在xx北侧需要建设供电变电站和燃气调压站，本人的材料需要清理出场。目前正处冬歇期，材料无处存放，本人承诺今年11月底现将所有材料和设备线腾挪到不影响建设单位市政施工的位置，在2014年3月30日前，再无条件将所有材料及设备清理出铂海岸项目厂区。”本院在诉讼中组织原被告对原告存放在施工现场的建筑材料和设备进行勘查，各方对材料的原存放地点及现状均无异议，上述物品由原告指定人员保管。五矿(营口)公司以其与原告无合同关系拒绝对原告证据真实性质证；北七建公司对原告2、3真实性无异议，对证据1认为无法证明真实性，对证据4、5的异议理由为无证据证明为增力口工程量且合同对工程变更作出约定，对证据6～15的异议理由为证据材料缺乏真实性，且与被告无任何关联性。原告对五矿(营口)公司证据真实性无异议，但认为搬迁的只是xx号楼的建筑材料。原告对北七建公司证据2无异议，对证据1异议理由是其中部分款项并非劳务款。

原审法院认为，原告与北七建公司订立的《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》系当事人真实意思表示，合同主体及内容不违反法律禁止性规定，且五矿(营口)公司在工程建设中对原告施工行为并未提出异议，因此原告与北七建公司签订的《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》合法有效。原告在工程完工后，北七建公司与原告签订的劳务结算单系当事人真实意思表示，当事人对其真实性无异议，应认定双方对该劳务结算单项下原告完成的工程量已作出确认。根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1、北七建公司是否已足额向原告支付工程款，即原告增加的工程量确认问题以及北七建公司是否将无争议的增加工程量已支付给原告；2、根据《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》，北七建公司在xxx号楼的施工范围上是否存在缔约过失，或者，原告在xxx号楼施工范围上是否存在购买建筑材料和设备的损失。一、七建公司是否已足额向原告支付工程款根据《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》第四条第1.3项及第3项的约定，在无当事人对增加工程量作出确认的情形下，发生的增加工程量不计入工程价款中；再者，原告施工过程中并未对增加工程量形成签证等书面文件要求北七建公司确认，因此本院对原告诉请关于封闭阳台以及电梯井下铁扒梯的增加工程量不予支持。对双方无争议的铁艺工程量，本院予以确认。在《劳务结算单》具体明细项下并未明确铁艺工程量款项，且该工程量发生在《劳务结算单》之后，而北七建公司亦未举证证明该增加工程量在《劳务结算单》中已向原告支付相应工程款，应视为该工程款未在《劳务结算单》中。本院认为，虽然当事人未在诉讼中就已付工程款数额进行最终核账，但仅从原告已完工程量及增加工程量(7151286.26元)与原告自认的北七建公司已付工程款数额(720万元)情况看，北七建公司已足额支付工程款。二、北七建公司在xxx号楼的施工范围上是否存在缔约过失。首先，根据《五矿铂海岸一期劳务分包(3标段部分)》第三条承包范围的约定，原告按书面合同完成的工程范围系xx号楼的三个阶段，北七建公司与原告口头约定由原告完成xxx号楼的基础工程，不能必然推定北七建公司将xxx号楼其它阶段也交给原告进行施工。且合同第四条第5.1项只是确定五矿铂海岸一期工程项下各子项工程的承包单价，同时结合合同第三条约定的承包范围，同样不能得出本案合同也包括xxx号楼的其它阶段。北七建公司在分包过程中也未做出将xxx号楼其它阶段交给原告施工的明示或默示的意思表示，因此北七建公司在xxx号楼工程的阶段分包过程中不存在缔约过失。其次，根据本院在施工现场勘查结果看，原告存放在工地上的建筑材料、设备和活动板房，其原位置在xx号楼工地附近，且现场存放的架杆、木方等均表现为被使用过的状态，结合原告工地负责人向五矿(营口)公司出具的《搬迁承诺书》，可以推定原告上述存放的物品系建设xx号楼后尚未搬迁的剩余建筑材料和设备，不能认定是为xxx号楼其它阶段施工而购置的建筑材料。需要说明的问题，本案中原告系分包人，其与工程发包人即五矿(营口)公司并无合同关系，且没有证据证明五矿(营口)公司对北七建公司的分包存在过错，根据合同相对性原则，即便存在北七建公司欠付原告劳务费的前提下，原告向发包人主张权利仍缺乏法律依据。原审法院判决：驳回原告盖州市城东建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12790元，由原告盖州市城东建筑工程有限公司承担。

上诉人盖州市城东建筑工程有限公司上诉称，(2015)营西民一初字第672号民事判决书事实不清、证据不足、适用法律错误，并存在枉法裁判行为，希望二审法庭查明案情，依据法律做出公正合法的改判，其理由：一、2015年2月25日北七建公司与上诉人签定《劳务分包合同》原审已认定该合同合法有效。既然合法有效，应该按合同内容履行，合同中约定上诉人承建泊海岸小区xx号小高层及xxx号花园洋房的劳务费价款，以说明北七建公司将两栋楼房的人工费发包给了上诉人。上诉人己将xx号楼房完工后交付二被上诉人xxx号楼房正在施工之中，将基础工程完工时北七建公司代表五矿(营口)公司通知上诉人停工。但是，一审法庭毫无事实依据和证据的情况下认定：“北七建公司与上诉人口头约定由上诉人完成了xxx号楼基础工程”是错误的。在原审查明中上诉人再三强调“双方从未发生过口头约定xxx号楼基础工程由上诉人完成，主体结构工程有其他公司完成”。原审根据什么认定双方有口头约定xxx号楼基础工程单独由上诉人施工完成?这明显的说明原审法庭有意替北七建公司编造案情。另外，法律明确规定“口头约定是在双方当事人都予以认可的情况下才能成立”，上诉人阐述并没有发生口头约定，原审认定口头约定成立实为枉法裁判。其二，原审查明在施工中，北七建公司工地负责人对于现场增加工程有封闭阳台两户、外电梯井爬梯四个、铁艺扶手工程等共计人工费136565元，特别是铁艺扶手工程量款己阐述北七建公司《劳务结算单》中没有该项工程款，而且还没有支付，原审判决对其已认定的工程款没有出判决明显漏判。其三，原审查明中北七建公司自认已付工程款8093611元，上诉人自认收到工程款720万元，法庭责令双方对账后质证，庭审后原、被告双方当场对账核账，其结果：(1)2012年12月22日北七建公司出具02312560转账支票是付给上诉人给北七建公司垫付的石材款，不是支付工程款，该款应从总付款中减除；(2)北七建公司于2013年9月30日出具xxxxxxxx、xxxxxxxx、xxxxxxxx、xxxxxxxx、xxxxxxxx五张转账支票计30万元收据上没有具体施工人陈德亮签字，上诉人并没有收到这30万元，所以该收据不能证明已付款30万元。经双方核账，北七建公司实际付上诉人工程劳务费计7170668．19元，并不是8093611元，怎么能认定北七建公司足额支付上诉人工程量劳务费。双方对账后，原审法庭让上诉人将其对账结果书面形式交到法庭，听从安排质证时间，上诉人将对帐情况说明提交法庭直到判决下达也没有进行质证，造成判决认定毫无证据。其次，北七建公司支付工程款8093611元中含中上诉人垫付的石材款622942．81元的事实，在没有进行质证就荒唐下发判决，由此可见程序严重违法。其四，上诉人在完成xxx号楼基础工程时突然接到北七建公司传达五矿营口公司停工的通知，才停工待命。如果上诉人就是分包xxx号楼基础工程，应该有交付验收程序，而且将基础工程交接给承建主体结构工程的单位。这一切都不存在，单凭北七建公司自己的陈述没有任何证据，原审判决就认定双方口头约定成立，北七建公司不存在缔约过失，其判决明显偏袒一方，存在办人情案。其五，上诉人在施工中接到通知停工，不是完工，所以将购置xxx号楼辅助材料、设备，各种工程中所需的材料以及xx号楼房使用下来的辅助材料堆放在xx号、xxx号两楼之间，因为两楼相邻,由于五矿(营口)公司在堆放物地面上准备承建变电、燃气调压站，才通知上诉人限期挪走堆放物，上诉方具体施工承包人陈德亮做出挪物承诺书，并不能证明上诉人同意二被告违约五条件撤离现场。其六，由于二被告违约行为中途强制通知上诉人停工，造成上诉人直接损失76．3万余元。原审中上诉人提供大量的书证、物证、人证充分的证据实际损失发生，但是原审判决不尊重事实、不依据证据，用以推定的方式否定了上诉人的实际损失，显而易见原判决错误所在。其七，上诉人所施工的工程量是五矿(营口)公司建设，虽然与上诉人未签定承包施工合同，但是实际上是该公司通知决定上诉人停工，给上诉人造成巨大的经济损失。据此，上诉人要求二被告共同承担违约损失赔偿责任互负连带责任合理合法，原审判决将这重要的事实一字不提，为了掩盖给上诉人造成损失情节，认定“即使存在北七建公司欠付上诉人劳务费的前提下，上诉人向发包方(五矿)主张权利仍缺乏法律依据”。上诉人从未向发包方(五矿)主张尚欠劳务费的请求，从这段认定从而看出(2015)营西民一初字第672号民事判决是一份不合法的判决，存在事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误等问题，希望二审法庭查明案情，遵循错案必究的原则，依据法律规定、依据证据做出公正改判。请求二审法院：1、依法撤销(2015)营西民一初字第672号民事判决书，改判第一被上诉人支付上诉人尚欠工程款13.6万元，二被上诉人赔偿上诉人违约损失76.3万元。2、本案涉及到的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人五矿(营口)产业园发展有限公司答辩称，审法院认定被答辩人向答辩人主张权利缺乏法律依据是正确的，答辩人与被答辩人不存在任何合同关系，并且被答辩人提起诉讼时已过诉讼时效，被答辩人的上诉请求应予以驳回。本案案由为“建设工程合同”纠纷，而答辩人与被答辩之间不存在任何合同关系。答辩人就涉案项目已整体发包给北京城建负责建设施工，北京城建是否就部分工程进行分包、分包给哪家、分包价格及其他条件如何等等均由北京城建决定，并由北京城建对外签订分包奋同和承担该等分包合伺下的权利义务，与答辩人无关。被答辩人在一审中也未提供任何证据证明其与答辩人之间存在合同关系，其要求答辩人承担终止合同的损失赔偿责任缺乏事实和法律依据。并且，被答辩人提起诉讼时已过诉讼时效，不应获得胜诉判决。综上，被答辩人要求答辩人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，且其提起诉讼时已过诉讼时效，请求驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉人北京城建七建筑工程有限公答辩称，1、原审判决认定上诉人与被上诉人2012年2月25日签订仅五矿铂海岸一期劳务分包>>合同内容是(xx号楼)小高层及花园洋房基础，上诉人与被上诉人对(xxx号楼)的基础工程是口头约定是正确的。被上诉人没有分包给上诉人xxx号楼楼体的整体工程，况且，被上诉人支付了其基础工程的工程款人民币49万元。显然，上诉入主张xxx号楼主体工程应由其承建无证支持。2、原审判决认定被上诉人支付给上诉人工程款8093611元，被上诉人应支付上诉人工程款7060595.6元，上诉人自认支付720万元。所以，原审判决对工程款的支付就以双方认可的数额为准厂无不当之处。上诉人要求双方对账显系不妥。3、上诉人主张施工现场存放的建筑材料、设备等是为承建xxx号楼准备的，损失76.万元不是事实。原审法院为了查明本案的事实，原审法院的主审法官及上诉人、被上诉人三方当事人均到施工现场，上诉人存放的材料、设备和活动板房、架杆、木方等均使用过，明显是承建xx号楼的原材物料，并不是为其xxx号楼所购买的新材料，这是不争的事实。那么76．3万元的损失何有?4、原审判决对上诉人所谓增加封闭阳台以及电梯井上铁扒梯的工程量不予支持是双方合同中明确约定了增加工程量不计入工程价款中，况且被上诉人也不予认可。所以，原审判决不予支持是正确的。5、上诉人给被上诉人施工的xx小高层楼存在质量问题，被上诉人要求上诉人进行维修遭到拒绝。上诉人进行维修花掉6万元人民币。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，请求合议庭驳回上诉人上诉请求。

经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

另查，上诉人盖州市城东建筑工程有限公司代被上诉人北京城建七建筑工程有限公司支付石材款622942.81元，该款项被上诉人北京城建七建筑工程有限公司已拨付给上诉人盖州市城东建筑工程有限公司。

本院认为,上诉人盖州市城东建筑工程有限公司与被上诉人北京城建七建筑工程有限公司签订的《(五矿)铂海岸一期劳务分包合同（3标段部分）》约定的建筑工程明确为xx号楼，未包括xxx楼。上诉人称合同包含xxx楼证据不足。不能因上诉人实际施工了xxx楼的基础而推定合同包括xxx楼。故其要求赔偿建设xxx楼购买的材料款，本院不予支持。经计算被上诉人北京城建七建筑工程有限公司对上诉人所承建工程的款项已超付，其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12790元，由上诉人盖州市城东建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　盖世非

代理审判员　　赵　群

代理审判员　　徐　丹

二〇一六年八月三十日

书　记　员　　那晓梅