盖州市城东建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

营口市鲅鱼圈区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0804民再4号

原抗诉机关：营口市人民检察院。

原审原告：盖州市城东建筑工程有限公司，住所地盖州市榜式卜镇榜式卜村。

法定代表人：罗士功，董事长。

委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。

原审被告：***，男，1970年8月30日出生，汉族，盖州市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：张轶，辽宁创越律师事务所律师。

原审第三人：康庆德，男，1957年10月29日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市。

委托诉讼代理人：曹顺学，辽宁金正律师事务所律师。

原审原告盖州市城东建筑工程有限公司与原审被告***、康庆德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月21日作出（2011）辽鲅民一初字第01050号民事判决。康庆德不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2013年3月14日作出（2013）营民一终字第00083号民事判决。康庆德不服，向辽宁省高级人民法院提出再审申请。该院于2014年2月11日作出（2013）辽审四民申字第00748号民事裁定，指令营口市中级人民法院再审本案。营口市中级人民法院于2015年7月28日作出（2014）营审民终再字第63号民事判决。康庆德仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年1月18日作出辽检民（行）监［2017］21000000381号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2017年7月15日作出（2017）辽民抗65号民事裁定，提审本案。并于2018年10月23日作出（2018）辽民再294号民事裁定，裁定：一、撤销营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第63号民事判决、（2013）营民一终字第00083号民事判决及本院（2011）鲅民一初字第01050号民事判决；二、本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。营口市鲅鱼圈区人民检察院指派检察员赵艳群、赵鑫出庭，原审原告盖州市城东建筑工程有限公司的法定代表人罗士功及其委托诉讼代理人李玉环、原审被告***及其委托诉讼代理人张轶、原审第三人康庆德及其委托诉讼代理人曹顺学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告偿付原告为其垫付的工程款15万元。2、判决被告给付欠款利息2万元。事实与理由：2003年9月1日，原告与第三人签订一份内部承包合同，原告将营口市鲅鱼圈区柳树底回迁项目12号、14号楼承包给第三人康庆德。2003年10月1日，第三人又将其承包的12号楼转包给被告***。原告给被告***的拨款过程中，将应给付第三人康庆德的15万元拨付给了被告***，工程结束后，经三方兑账，应由被告***给付第三人的款项，被告没有给付。于是第三人起诉原告和被告，经营口市中级人民法院终审判决应由被告转付给第三人的款项由原告垫付。故原告根据该判决向贵院起诉，要求被告偿付原告为其垫付的款项15万元。

被告***辩称，原告拨付的工程款数额没有超过应付给答辩人的工程款的数额，原告也没有为答辩人向第三人垫付工程款的事实，故不应返还15万元并支付利息；本案争议的焦点是21万元的去向问题，该21万元是由康庆德取走的，并未实际支付给答辩人。

第三人辩称，原、被告系不当得利纠纷，与第三人无关，原告将答辩人列为第三人没有法律及事实依据。没有证据证明第三人收到了21万元。

原审审理查明，2003年9月1日，原告与第三人签订内部合同书，由第三人承建营口经济技术开发区绿色时代住宅项目中的12#、14#楼，并由第三人任该项目经理。同年10月1日，第三人与被告签订书面协议书，第三人将12#楼交由被告承建，并相互约定了权利义务。工程施工前期，原告对被告和第三人合在一起进行拨款，记账在第三人康庆德名下。在合并记账期间的2004年6月14日、21日，原告分别向被告支付工程款10万元、5万元，共计15万元，该款项由被告***签收，但记在第三人康庆德的收款帐上。2004年7月2日，第三人康庆德向原告出具了一张750523元的收据一张，内含已支付给被告的15万元。2004年10月28日，原告对被告和第三人进行分账管理，原告欲向被告、第三人再次拨付工程款时，经过原告、被告、第三人兑账，原告应给付被告工程款共计110万元，应给付第三人工程款25万元。因原告在两个楼号合并记账过程中将给付被告的材料款及其他费用计21万元记在了第三人康庆德的账面，所以经三方核算后一致同意，由原告开出三张转账支票，将应付给被告***的110万元，分别开具了89万元、21万元两张支票，其中的21万元支票用于给付第三人康庆德，以便彼此账目的平衡。原告同时给第三人开具了25万元的支票。89万元和21万元支票由被告***签字，25万元支票由第三人康庆德签字。当场，被告当着原告副经理许美华的面将21万元的支票交给了第三人康庆德，因当时二人关系较好，被告未要求第三人写下收条，就此，三方账目平衡。当日，89万元的支票由韩志文背书给商行委托收款，并于当日进入“营口经济技术开发区鑫达燃油经销处”设在营口市商业银行的帐户，由被告***于当日办理了提现，21万元和25万元的支票由许美华均背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”，并于当日进入该销售处在营口市商业银行设立的帐户，且于当日全部进行了提现。

另查，本案涉及的建设工程施工合同纠纷业经盖州市人民法院和营口市中级人民法院审判，由营口市中级人民法院作出终审判决：一、撤销盖州市人民法院（2009）盖民一初字第243民事判决；二、由盖州市城东建设工程有限公司于判决生效十日内给付康庆德工程款183079.96元，并支付相应利息。理由是：该案系建设工程施工合同纠纷，可由盖州市城东建设工程有限公司先行支付康庆德未实际收到的工程款，如其认为重复拨款，可另行诉讼。

原审判决认为，本案的争议焦点为：被告***是否将21万元的转账支票交给了第三人康庆德，并由康庆德办理了相关取款手续，以此来确定原告是否为被告***垫付了15万元工程款的事实。根据许美华的证实、被告***的陈述、营口市商业银行业务系统的交易详情、21万元和25万元转帐支票的背书及转让，已经形成了完整的证据链条，能够充分证明被告***将21万元的支票交给了第三人康庆德，并由第三人康庆德办理了取款的相关手续。根据转帐支票的性质，给付转帐支票，即意味着收到款项，至于通过什么人，什么手段办理转帐支票的体现，不影响收到款项的事实。原告、被告及第三人在2004年10月28日核帐后认为，拨款时应由被告***返给第三人康庆德21万元，然后，经三方协商一致，原告从应拨给被告***的工程款110万元中单独出具一张21万元的转帐支票，为了平帐，由***在支票上签了字，并当即给付了第三人康庆德，此行为符合客观逻辑。第三人康庆德虽然没有为被告***打欠条，但相关证据已经证明被告***将该21万元支票给付了第三人康庆德，并由其将此支票与25万元支票同时办理了取款提现的事实。据此，原告不存在对被告***垫付工程款15万元的事实，而是原告对第三人康庆德进行了重复付款，故原告主张的15万元应由第三人康庆德予以返还。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，判决：第三人康庆德于本判决生效后10日内给付原告盖州市城东建筑工程有限公司15万元，并于2011年11月17日即原告起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息，支付至本判决确定的给付之日止。案件受理费3700元，由第三人康庆德负担。

宣判后，康庆德不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2013年3月14日作出（2013）营民一终字第00083号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，康庆德不服，向辽宁省高级人民法院提出再审申请。该院于2014年2月11日作出（2013）辽审四民申字第00748号民事裁定，认为康清德收到该款的证据不充分，应予以重新审查指令营口市中级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。营口市中级人民法院于2015年7月28日作出（2014）营审民终再字第63号民事判决，维持（2013）营民一终字第00083号民事判决。该判决生效后，康庆德仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年1月18日作出辽检民（行）监［2017］21000000381号民事（行政）抗诉书，认为营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第63号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2017年7月15日作出（2017）辽民抗65号民事裁定，提审本案。并于2018年10月23日作出（2018）辽民再294号民事裁定，裁定：一、撤销营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第63号民事判决、（2013）营民一终字第00083号民事判决及本院（2011）鲅民一初字第01050号民事判决；二、本案发回本院重审。该裁定认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案的争议焦点是康庆德是否收到了案涉21万元工程款。首先，康清德是否收到了该款项支票一节。原审判决认定事实：2004年10月28日，经三方一致同意，由城东建筑公司开出三张转账支票，将应付给***的110万元分别开具了89万元（支票号00544144），21万元（支票号00544143）两张支票，其中的89万元和21万元支票，由***签收，25万元支票由康庆德签收，当场***当着徐美华的面将21万元的支票交付给康庆德，并在支票根上注明转付“康庆德”字样。关于上述事实的认定，一方面21万元支票的出票日期是2004年10月28日，89万元支票的出票日期是2004年10月22日，由***签收的两张支票并非同一天出票。另一方面，徐美华是城东建筑公司副经理，且为案涉工程的实际转包人，徐美华负有将工程款支付给康庆德的义务。现因康庆德主张没有收到该款，徐美华必然需要说明付款过程，如不能证实在背书外已将票据直接交付给康庆德，则其既是完全没有履行付款义务，其必然承担并未履行付款义务的相应不利后果。其次，原审判决认定由康庆德办理了21万元支票取款的相关手续，没有充分的证据予以证明。依据该21万元支票票面记载：该支票经徐美华背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈经销处”，票面并未记载背书转让给康庆德。在案涉票据已经明确背书转让给沈阳电缆电线厂鲅鱼圈经销处的情况下，不能认定该票据权利已完全由康庆德享有，不能认定康庆德对该笔资金可以任意支取。同时（2010）营民一终字第550号判决书中认定案涉21万元款项由***通过徐美华的深圳智洋建材有限公司的账户转入沈阳市电缆电线鲅鱼圈经销处，通过银行工作人员曲文君提取现金之后既无确切证据证明由何人接收。综上所述，原审判决认定的基本事实不清，证据不足。

再审过程中，原审被告***辩称，21万元高院讲我有协助的权利,提供21万元来源的证据,这21万元是建筑公司老总许美华背书出去的,最终取款人是曲文君,与康庆德是朋友,我与他不认识,最终21万元提供证据应由曲文君提供。

原审被告***的代理人辩称，原告诉请所依据最重要的事实在于被告未将原告拨付于被告的21万元款项转付于第三人。1、被告并未接收到此21万元款项,原高院裁定书认为,该支票经许美华背书给沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处,此单位法定代表人是***,此项事实认定错误,此单位与***没有任何关系,此单位的法定代表人叫王玉虹,与***也没有任何关系,因此此支票最后一手背书人并不是被告,高院裁定也明确说明,依据票据法规定,背书且交付是转让票据权利的法定方式,由于此支票没有背书给被告,因此被告并不享有票据权利,自然也不应当承担转付义务,也不应当承担转付的举证责任。至于这笔款项,原告背书给谁、由谁接收与被告没有关系。2、原裁定说许美华由于与本案有利害关系,所以其证言不能采信,被告认为不成立,许美华的付款义务不管是付给康庆德还是***,这个款项是必须要付的,也就是说他的证言证明款项是给康还是王,他的责任不受影响,因此在这21万元上他与本案是没有利害关系的,其证言应当采信。3、关于支票上有被告签字的转付康庆德字样的来历。由于这21万元是走被告的账,实际支付给康庆德,因此支票的交付签收是由被告签收的,支票实体权利是由康庆德享有,被告为了避免说明事实因此在交付支票当场转付康庆德字样,表达的是原告将此笔款项付给了康庆德。4、关于同其所开三张支票的日期问题。裁定称21万元支票和89万元支票并非同一天出票,事实认定错误,从支票的票据可以看出,25万元、21万元和89万元三张支票的票据是连续的,根据常理,其日期也应当是连续的,其中在先的25万元和在后的89万元都是10月22日,由此足以认定夹在中间的21万元支票的出票日期也应当是22日,书写为28日是笔误。而且被告签收支票的日期和签收110万元的日期均为22日,由此证明这三张支票是一起开出来的。5、关于票据权利的实现,被告从未在原告所述的曲文君处取得支票的款项,被告一直是在其他地方实现票据权利,而据被告所知,第三人一直是在曲文君处取得支票款项。而且21万元和25万元根据证据显示,其出款时间是一致的,由此足以认定第三人已经取得款项。6、本案高院再审违反法定程序,在未联系被告的情况下进行公告,导致被告未能出庭主张权利,被告保留相应权利。

第三人康庆德辩称，1、原审法院认定“***将21万元的支票交给了康庆德”没有事实证据,应予以纠正。2、城东公司垫付的15万元应由***予以返还。本案是原告城建公司起诉被告***，要求其偿付原告为其垫付的工程款15万元的案件,为了把事实说清楚,原告将康庆德列为本案的第三人,这本身没有错。但原审法院在没有事实证据的情况下，就认定康庆德收到了***交的21万元支票，从而这笔款项由康庆德来还,这就大错特错了。一、从21万元支票的走向上看，法院认定康庆德收到该21万元的支票是错误的。二、***为什么要给康庆德21万元的支票呢？法院的说法是“公司先期合并拨款后期分别拨款，***收到康庆德的材料款加现金21万元，我们说，这是原审法院没有事实的想象。三、我没说,原告城东公司起诉***，要求返还为其垫付的15万工程款的诉求是正确的,***应该予以返还。综上，根据本案的事实证据，希望支持康庆德的答辩请求。

再审审理查明，2003年9月1日，原审原告与第三人签订内部合同书，由第三人承建营口经济技术开发区绿色时代住宅楼项目中的12#、14#楼，并由第三人任该项目经理，后第三人将12#楼交由原审被告承建。工程施工前期，原审原告对原审被告和第三人合在一起进行拨款，记账在第三人康庆德名下。2004年6月14日、21日，原审原告分别向原审被告支付工程款10万元、5万元，共计15万元，该款项由原审被告***签收，记在第三人康庆德的收款帐上。2004年10月份，原审原告开出三张转账支票，其中，89万元、21万元两张支票，由***签收，同时给第三人开具了25万元的支票。当日，89万元的支票由韩志文背书给商行委托收款，并于当日进入“营口经济技术开发区鑫达燃油经销处”设在营口市商业银行的帐户，由被告***于当日办理了提现，21万元和25万元的支票由许美华均背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”，并于当日进入该销售处在营口市商业银行设立的帐户，全部进行了提现。

另查，本案涉及的康庆德诉盖州市城东建筑工程有限公司、***建筑工程合同纠纷一案，业经盖州市人民法院作出（2009）盖民一初字第243号民事判决，判决：一、被告***给付原告康庆德142225.06元；二、被告盖州市城东建筑有限公司应给付原告康庆德工程款40854.9元。以上一、二款于本判决发生法律效力后10日内一次性给付，同时应从2004年11月起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，至本判决确定的给付之日止。审计费16700元，由被告盖州市城东建筑工程有限公司、被告***各负担8350元。案件受理费4516元，由被告盖州市城东建筑工程有限公司、被告***各负担2258元。该案在审理过程中，经当事人同意，委托营口市恒信会计师事务所有限责任公司对原被告之间承建鲅鱼圈柳树底回迁楼工程发生的往来款进行审计。2009年9月15日，营口恒信会计师事务所有限责任公司出具营恒会专审字(2009)第5号审计报告书。报告载明：对盖州市城东建筑工程责任有限与康庆德、***截至2004年12月31日承建鲅鱼圈柳树底回迁楼工程发生的往来款进行审计。一、基本情况。盖州市城东建筑工程有限公司与鲅鱼圈区人民政府于2004年6月签订承建鲅鱼圈区柳树底回迁工程合同，同年将12号、14号回迁楼转包给康庆德，康庆德将12号回迁楼发包给***。二、审计情况：经审计，截至2004年12月31日，该公司共拨付扣缴该工程应交税费等款项如下：（一）该公司共拨付、扣缴应拨付***工程款：1、拨付工程款2492671.13元（含徐美华证明拨付的15万元）；2、扣缴各项税费153588.39元；3、扣应上交管理费13640.18元；4、扣缴工程保修金即27280.35元。以上四项合计2687180.05元（二）该公司共拨付扣缴应付康清德工程款项：1、拨付工程款2199228.63元（不含徐美华付给***工程款15万元）2、扣缴各项税费153588.39元；3、扣应上交管理费13640.18元；4、扣缴工程保修金27280.35元。上述四项合计2393737.55元。三、审计结论，1、该公司应拨付康庆德承建柳柳树底14号楼回迁楼工程款2728035元；经审计截至2004年12月31日止，已拨付和扣缴该工程款各款项计2393737.55元，尚欠工程款334297.45元；2、该公司应拨付***承建柳树底12号楼工程款2728035元。经审计，截至2004年12月31日，已拨付和扣缴该工程各款项计2687180.05元，尚欠40854.95元。对该报告城东建筑工程有限公司提出异议。营口恒信会计师事务所有限责任公司于2009年12月10日作出复函。复函载明：关于徐美华证明拨付15万元的问题。该公司为了避免有关部门查处，将拨付承包人***工程款即康庆德账户事宜。经该公司副总经理徐美华出示证实材料显示查实，截止到2004年12月31日，该公司记入承包人康庆德账户，拨款金额应减少15万元整。即为拨付承包人康庆德工程款。2009年12月31日，原、被告双方在审计报告的基础上，又对双方在2005年以后对绿色时代东区14号回迁楼、12号楼给付的工程款情况进行了核对。即14号楼给付工程款合计为186020.49元。康庆德及其委托代理人张希文，罗士功及其委托代理人崔娇利签字确认并确立该款应从审计报告中所确认的334297.45元扣除，即为盖州市城东建筑工程有限公司应给付原告康庆德的工程款148276.96元。该判决宣判后，***不服，提出上诉。营口市中级人民法院作出（2010）营民一终字第550号民事判决，判决：一、撤销盖州市人民法院（2009）盖民一初字第243民事判决；二、由盖州市城东建设工程有限公司于判决生效十日内给付康庆德工程款183079.96元，并支付相应利息。该判决认为：该案系建设工程施工合同纠纷，可由盖州市城东建设工程有限公司先行支付康庆德未实际收到的工程款，如其认为重复拨款，可另行诉讼。

上述事实，有内部合同书、协议书、专用收款收据、账目表、转账支票及存根、盖州市人民法院（2009）盖民一初字第243号和营口市中级人民法院（2010）营民一终字第550号民事判决书及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原审原告应对其主张***偿付垫付的工程款15万元的诉讼请求提供相应的证据。本案中，涉及的15万元工程款系2004年6月14日、6月21日***收取的两笔工程款，分别是10万元和5万元，该款项在盖州市人民法院审理康庆德与盖州市城东建筑工程有限公司、***建筑工程合同纠纷一案中，已委托营口恒信会计师事务所有限公司对三方截至2004年12月31日止的往来款进行了审计。该报告明确了在给***拨付的工程款中包含该15万元，因该15万元记账在康庆德名下，故在应拨付给康庆德的工程款中扣除该15万元，城东建筑工程有限公司尚欠***工程款40854.95元，即案涉的15万元已在三方的往来账中进行了核算。2009年12月31日，原审原告与康庆德在此基础上对2005年以后给付的工程款进行了核对，亦未对该15万元在往来账中进行过调整，该事实，已被两审法院的生效判决所确认；另本案审理过程中，对原审原告支付的21万元款项的去向问题存有争议，但该款与15万元工程款非同一笔款项，现有证据不能证明原审原告向原审被告重复拨款15万元，故对于原审原告要求返还15万元的诉讼请求，与查明的事实不符，本院不予支持。对于原审原告依据生效判决先行支付给康庆德的工程款，按判决释明“如认为重复拨款，可另行诉讼”，原审原告可凭相关证据另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原审原告盖州市城东建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费3700元，由原审原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。

审　判　长　　邢　瑞

审　判　员　　张英杰

人民陪审员　　杨丹凤

二〇二〇年三月三十一日

书　记　员　　刘　爽