***、盖州市城东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽民再294号

抗诉机关：辽宁省人民检察院。

申诉人（一审第三人，二审上诉人）:***，男。

委托诉讼代理人：曹顺学，辽宁金正律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:盖州市城东建筑工程有限公司。

法定代表人：罗士功，该公司经理

委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:王玉东，男。

盖州市城东建筑工程有限公司（以下简称城东建筑公司）与王玉东、***建设工程施工合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2012年11月21日作出（2011）鲅民一初字第01050号民事判决。宣判后，***不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2013年3月14日作出（2013）营民一终字第00083号民事判决，该判决生效后，***不服，向本院提出再审申请。本院于2014年2月11日作出（2013）辽审四民申字第00748号民事裁定，指令营口市中级人民法院再审本案。该院于2015年7月28日作出（2014）营审民终再字第63号民事判决，该判决生效后，***仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年1月18日作出辽检民（行）监[2017]21000000381号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年7月15日作出（2017）辽民抗65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员潘松、崔彤霞出庭，申诉人***及其委托诉讼代理人曹顺学，被申诉人城东建筑公司的法定代表人罗士功及其委托诉讼代理人李玉环到庭参加诉讼。被申诉人王玉东经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁省人民检察院抗诉认为，营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第63号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：

首先，本案争议焦点在于***是否收到工程款。虽然徐美华、王玉东主张已将21万元支票交给了***，且在城东建筑公司账目中保存的支票存根背面也有王玉东注明的“转付***”字样，但本案许美华是以转账支票形式支付工程款，而依据该21万元支票票面记载：该支票经徐美华背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”，票面并未记载背书转让给***。依据《票据法》第二十七条、九十三条的规定，背书且交付是转让票据权利的法定方式，在背书连续且无瑕疵的情况下，仅凭直接交付票据不能否认背书记载的权利流转过程，因此在案涉票据已经明确背书转让给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”的情况下，不能认定该票据权利已完全由***享有，不能认定***对该笔资金可以任意支取。

其次，依据本案21万元支票票面记载：该支票经徐美华背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”，而“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”法定代表人为本案当事人王玉东，该笔款项最终从“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”的账户提现。作为账户所有者的法定代表人，王玉东应能举证证明资金的真实去向；且根据徐、康、王三人的协商，王玉东在支票存根背面注明为：“转付***”的字样以及实际背书情况，王玉东也有义务协助将资金交付***，现***主张没有收到21万元的款项，王玉东应承担已尽协助转款义务的举证责任，在无***签字或出具收条等其他证据证明的情况下，不能仅因***承认收到从该账户提现的另一支票的25元款项，就认定***一定从“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”账户获得了案涉支票的21万元资金。

最后，关于徐美华是否与本案有利害关系的问题。因本案原告是城东建筑公司，徐美华是该公司副经理，且为案涉工程的实际转包人，徐美华负有将工程款支付给***的义务。现因***主张没有收到该款，徐美华必然需要说明付款过程，但其将票据背书转让给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”的行为与其主张的付款目的明显矛盾，如不能证实在背书外已将票据直接交付给***，则其既是完全没有履行付款义务，其必然承担并未履行付款义务的相应不利后果，因此，徐美华与本案存在一定的利害关系，不能依据其证言认定支票已经实际交付***。

***称,同意检察机关的抗诉意见。

城东建筑公司辩称,不同意检察机关的抗诉意见。原审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。

本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的争议焦点是***是否收到了案涉21万元工程款。首先，***是否收到了该款项支票一节。原审判决认定事实：2004年10月28日，经三方一致同意，由城东建筑公司开出三张转账支票，将应付给王玉东的110万元，分别开具了89万元（支票号00544144）、21万元（支票号00544143）两张支票，以便于其中的21万元支票用于给付***，达到彼此账目的平衡。城东建筑公司同时给***开具了25万元（支票号00544142）的支票。其中的89万元和21万元支票由王玉东签收，25万元支票由***签收。当场，王玉东当着许美华的面将21万元的支票交给了***，并在支票根上注明“转付***”字样。关于上述事实的认定，一方面，21万元支票的出票日期是2004年10月28日，89万元支票的出票日期是2004年10月22日，由王玉东签收的两张支票并非同一天出票。另一方面，徐美华是城东建筑公司副经理，且为案涉工程的实际转包人，徐美华负有将工程款支付给***的义务。现因***主张没有收到该款，徐美华必然需要说明付款过程，如不能证实在背书外已将票据直接交付给***，则其既是完全没有履行付款义务，其必然承担并未履行付款义务的相应不利后果。其次，原审判决认定由***办理了21万元支票取款的相关手续，没有充分的证据予以证明。依据该21万元支票票面记载：该支票经徐美华背书给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”，票面并未记载背书转让给***。在案涉票据已经明确背书转让给“沈阳电缆电线厂鲅鱼圈销售处”的情况下，不能认定该票据权利已完全由***享有，不能认定***对该笔资金可以任意支取。同时，（2010）营民一终字第550号判决书中认定，案涉21万元款项由王玉东通过许美华的深圳志阳建材有限公司的账户转入沈阳市电缆电线鲅鱼圈经销处，通过银行工作人员曲文君提取现金，之后即无确切证据证明由何人接收。综上所述，原审判决认定的基本事实不清，证据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第63号民事判决、（2013）营民一终字第00083号民事判决及营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅民一初字第01050号民事判决；

二、本案发回营口市鲅鱼圈区人民法院重审。

审判长　　王鸿晓

审判员　　李永财

审判员　　孟凡永

二〇一八年十月二十三日

法官助理张颂秋

书记员李佳