***君乐宝乳业有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2021）京行终6457号 上诉人（原审原告）：***君乐宝乳业有限公司，住所地河北省***市。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**莎，北京超成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京超成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 上诉人***君乐宝乳业有限公司（简称君乐宝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10345号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：君乐宝公司。 2．申请号：37880540。 3．申请日期：2019年4月29日。 4．标志 5．指定使用服务（第35类，未核准部分，类似群3501-3504；3509）：人事管理咨询；商业管理咨询；广告宣传；替他人推销；药品零售或批发服务；通过网站提供商业信息；为零售目的在通信媒体上展示商品（简称复审服务）。 指定使用服务（第35类，已核准部分，类似群3506-3508）：为推销优化搜索引擎；会计；寻找赞助。 二、引证商标一 1．注册人：常州市君乐大药房有限公司。 2．注册号：11996082。 3．申请日期：2013年1月5日。 4．专用期限至：2024年8月20日。 5．标志 6．核定使用服务（第35类，类似群3504；3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；人事管理咨询。 三、引证商标二 1．注册人：***。 2．注册号：12277198。 3．申请日期：2013年3月18日。 4．专用期限至：2025年8月20日。 5．标志 6．核定使用服务（第35类，类似群3503）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销。 四、被诉决定：商评字[2020]第165831号《关于第37880540号“君乐宝 鲜奶鲜到及图”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2020年6月15日。 国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。 五、其他事实 君乐宝公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。 原审法院另查，截至原审判决前，引证商标一已被撤销在3501、3502群组“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理”服务上的注册申请（撤销公告第1724期）。引证商标二处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效商标。 原审庭审过程中，君乐宝公司明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。同时，向原审法院提交了引证商标一、二商标详情及流程、君乐宝公司官网信息及公司概况、发展历程等证据，用于支持其诉讼请求。 北京知识产权法院认为，鉴于截至原审判决前，引证商标一已被撤销在“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理”服务上的注册申请，故引证商标一不再构成诉争商标在3501、3502群组上的注册障碍。君乐宝公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于引证商标一在部分服务上被撤销注册，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，据此撤销被诉决定。国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定，但案件受理费仍由君乐宝公司承担，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。 君乐宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一在整体外观、文字构成、读音呼叫及含义等方面存在较大差异，诉争商标与引证商标一共存不会引起相关公众的混淆误认，不构成类似服务上的近似商标。二、引证商标二在其指定使用的全部服务上已被撤销，其不再构成诉争商标指定使用在“替他人推销”服务上的在先权利障碍，诉争商标指定使用的“替他人推销”服务应当予以初步审定。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人**等在案佐证，本院对此予以确认。 另查，二审诉讼中，引证商标二因连续三年不使用被撤销在全部服务上的注册，该事实有第1733期《注册商标撤销公告》在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。 本案中，鉴于君乐宝公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。 本案中，诉争商标为图文组合商标，其中文字部分“君乐宝”起到主要识别作用，应当为其显著识别部分。诉争商标显著识别部分“君乐宝”与引证商标一的显著识别文字“君乐”在文字构成及呼叫等方面相近，故国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，本院对此予以确认。 根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二在全部服务上的注册已被撤销，故引证商标二不再构成诉争商标的注册障碍。同时，由于引证商标一已被撤销在3501、3502群组“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理”服务上的注册，因此，诉争商标在“商业管理咨询；广告宣传；替他人推销；通过网站提供商业信息；为零售目的在通信媒体上展示商品”上的服务应予核准注册。 由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，对被诉决定及原审判决应予撤销。但鉴于一审判决已经撤销被诉决定，本院对一审判决结论予以维持。国家知识产权局在重新作出决定时应对引证商标二已被撤销的事实予以一并考虑。同时，上述事实均发生在诉讼程序中，并非国家知识产权局作出决定的审理依据，故本案一、二审案件受理费均应由君乐宝公司承担。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。君乐宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由***君乐宝乳业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　谢甄珂 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　宋　川 二〇二一年九月二十九日 书　　记　　员　　　徐　帆