济南明湖三辰制冷空调设备有限公司、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终5754号

上诉人（原审原告）：济南明湖三辰制冷空调设备有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王吉刚，执行董事。

委托诉讼代理人：赵明阳，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张雪瑞，山东金钥匙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地山东省章丘区明水经济开发区。

法定代表人：高润书，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李延辉，山东凌岳律师事务所律师。

上诉人济南明湖三辰制冷空调设备有限公司（以下简称明湖公司）因与上诉人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2022)鲁0191民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

明湖公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持明湖公司的全部一审诉讼请求；2.请求判令一审诉讼费、保全费、保全保险费、二审诉讼费全部由聚鑫公司承担。事实和理由：明湖公司提供的证据足以证明涉案工程的未完工部分工程款项以及未完工部分弱电设备费用应由聚鑫公司承担。根据法院认定的事实，2014年11月7日，明湖公司与聚鑫公司签订了《工程预先施工合同协议》，约定：工程名称为明湖公司1#车间；承包方式为总价包干，承包内容为施工图纸内的所有内容，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。故聚鑫公司为明湖公司的施工范围为施工图纸内的所有内容。施工图纸中明确载明，涉案工程1#车间的弱电系统主要设备由聚鑫公司供货、安装、调试。但涉案工程交付时，聚鑫公司并未安装弱电系统，明湖公司多次跟聚鑫公司沟通未果后，1#车间的弱电系统由明湖公司自行购买安装。明湖公司已提交相关的购买合同以及发票予以证明花费的费用，故该部分费用应由聚鑫公司承担。另外，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程进行实地勘验后，出具的鉴定报告载明未完工部分工程造价为33880元。

针对明湖公司的上诉聚鑫公司辩称，明湖公司的上诉意见不能成立。明湖公司上诉的未完工部分及弱电设备费用不属于聚鑫公司的施工范围，明湖公司所主张的诉求在聚鑫公司起诉明湖公司的工程款案件中从未提起。涉案工程已经在2015年经过明湖公司验收并交付，聚鑫公司诉明湖公司工程款及质保金案件中均已判决并生效。明湖公司在本案中又提出有未施工部分等内容明显前后矛盾，不应得到支持。

聚鑫公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回明湖公司的全部诉讼请求；2.请求判令明湖公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案关于质量维修费的诉讼构成重复起诉，一审法院认定不构成重复起诉明显错误。涉案工程于2015年7月16日竣工验收合格，后因明湖公司欠付工程款及质量保证金，聚鑫公司向一审法院提起诉讼。该案经一、二审程序﹝案号（2020）鲁0191民初553号、（2020）鲁01民终13240号﹞，最终判决明湖公司支付聚鑫公司质保金43.9万元，该案目前已生效且进入执行阶段。在上述案件一、二审过程中，明湖公司均要求扣除质量问题的经济损失，但其抗辩未被法院支持，法院最终判决明湖公司全额支付聚鑫公司质量保证金。同时，在本案一审判决法院认为部分，也确认“明湖公司在（2020）鲁0191民初553号一审案件及（2020）鲁01民终13240号二审案件中均提出山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司未尽保修义务给其造成的经济损失应在质保金中予以扣除的抗辩，但是一审、二审案件均未对该问题作出认定或处理。”因此，一审法院既然认定明湖公司在返还质保金案件诉讼中曾提出扣除质保金的诉求，两笔债务为同类之债，应在返还质保金案件中一并作出结算、处理。在明湖公司的主张未被法院支持的情况下，其应在上述案件中通过上诉或再审程序进行解决，而不应当在要求扣除质保金未被法院支持的情况下，另行起诉主张质保金。明湖公司本案的起诉明显违反了“一事不再理”的原则，属于重复起诉。（二）鉴定报告不具有客观性、真实性。一审法院依据该鉴定报告进行裁判，明显有误。一审判决确定的损失数额，是依据山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》作出的，不具有客观性、真实性，不应被采信。首先，报告依据的现场已远超质保期。该报告是依据2021年工程现状做出，而涉案工程早在2015年就已经交付，鉴定时间已远远超出了质保期。因此，该报告仅能反映鉴定时的现场情形，无法反映质保期内的质量状况，故该报告数额的做出缺乏事实依据。其次，报告不能反映现场质量问题的形成原因。一方面，涉案工程自交付距鉴定时已经近7年，涉案工程一直处于高负荷使用的状态，在如此长的时间跨度内，必然存在因明湖公司使用导致建筑物损坏的情形；另一方面，根据现场情况本案工程明湖公司并未采取相关措施，防止质量损失的扩大。本案鉴定报告认定的损失数额，并未区分导致质量问题发生的原因及各方原因比例，一审法院依据该报告将现存质量损失全部由聚鑫公司承担，明显是不合理、不公平的。（三）一审判决认定明湖公司在质保期内通知聚鑫公司维修没有依据。一审法院认为，“济南明湖三辰制冷空调设备有限公司2017年2月15日向聚鑫公司发送的电子邮件提出过维修请求，该电子邮件已成功送达，聚鑫公司未提交相反证据证实其未收到该邮件，即便确实未打开该邮件，其通过电子邮件的内容及标题业可以知晓该维修请求。”聚鑫公司认为，明湖公司提交的该证据无法证实已将维修请求有效送达给聚鑫公司，一审法院的该认定不能成立。首先，该认定没有合同依据。双方并没有在合同中明确约定发送邮件到指定电子邮箱，不管是否接受即为送达，因此即使该邮件发送成功，也不能视为聚鑫公司已经接收到该邮件或者点开阅读并知晓该邮件内容。就如邮寄送达材料，除非双方之前在合同中已约定按照指定地址邮寄即视为送达，否则发送人交寄行为本身不能认定为对方已收到邮件，而是需要提交邮件已经妥投的证据。其次，根据举证责任，明湖公司应提交相应证据证实聚鑫公司已收到该邮件，聚鑫公司已经知晓该邮件的存在。而不是一审法院所述的聚鑫公司应提交相反证据证实聚鑫公司未收到该邮件。最后，从邮件内容看，在该邮件中的报修项目目录中，并未涉及卫生间瓷砖问题。根据明湖公司自述，卫生间瓷砖问题当时并未发生，而报告中修复费用包含该部分内容，系明显与案件事实不符的，也是不正确的。因此鉴定报告得出的修复费用数额是错误的，聚鑫公司不予认可。

针对聚鑫公司的上诉明湖公司辩称，（一）本案不属于重复起诉。关于涉案工程存在质量问题给明湖公司造成的损失，在之前的案件中，法院并未予以认定或者处理。在（2020）鲁0191民初553号案件一审审理时，明湖公司曾提出关于质量问题的反诉，但法官告知可另行提起诉讼，故产生本案诉讼。（二）一审鉴定报告客观、真实、有效，一审法院依据鉴定报告进行裁判，是合法有效的。明湖公司与聚鑫公司自2016年因涉案工程产生多次诉讼，2016年的诉讼过程中，明湖公司即提出涉案工程存在质量缺陷问题及应施工未施工部分，但当时历城区人民法院未予处理，让另行提起诉讼进行主张。案件审理过程中，明湖公司已多次现场告知聚鑫公司的工作人员涉案工程存在质量问题，催促聚鑫公司进行维修，但聚鑫公司均置之不理。卫生间瓷砖大面积脱落，当时砸坏了卫生间马桶，也砸到了明湖公司的工作人员，明湖公司就此问题，多次找聚鑫公司沟通维修事宜，但聚鑫公司并未进行维修。因聚鑫公司未履行维修义务，一审法院委托山东智邦建设工程检测有限公司对涉案工程进行质量问题鉴定，委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告。故一审法院依据鉴定报告进行裁判，是合法有效的。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法驳回聚鑫公司的上诉请求。

明湖公司向一审法院起诉请求：1.请求判令聚鑫公司向明湖公司赔偿1号车间质量缺陷修复费用及未完工部分工程款项537168元、未完工部分弱电设备费用116596.1元以及司法鉴定费12万元，共计773764.1元；2.请求判令聚鑫公司承担本案的诉讼费、保全费、保险费等全部费用。

一审法院认定事实：2014年11月7日,明湖公司(甲方)与聚鑫公司(乙方)签订一份《工程预先施工合同协议》，协议约定：工程名称为明湖公司1#车间；承包方式为总价包干；承包内容为施工图纸内的所有内容，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算；工程总造价为肆佰叁拾玖万元整。工程款支付及结算合同签订后三日内甲方预付合同总价款的15%作为预付款，每月25日乙方向甲方提供本月实际完成工程量清单，甲方收到已完成工程量清单后三日内核实工程量，并根据质量达标情况，按本月完成工程量的70%支付进度付款。本工程完工达标后甲方付至合同价的90%，验收合格付至结算的95%，余款作为质保金一年内无质量问题，一次付清。

2015年2月10日，双方签订一份《补充协议》，合同第二条第三款约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.厂区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。

案涉工程于2015年7月16日竣工验收，并验收合格。

2017年2月15日15时50分，明湖公司的王志国向聚鑫公司的于新忠发送电子邮件一封，邮件名称为济南明湖三辰1号车间报修；并附附件一个，附件名称为1号车间质量问题报修；邮件注明“维修照片已在附件中，请及时联系1395316****王志国”；该邮件显示发送成功。2017年10月20日、11月19日，明湖公司向聚鑫公司邮寄邮件两封，其中2017年11月19日的邮件显示2017年11月21日单位收。

2020年9月17日，聚鑫公司因与明湖公司工程款结算问题诉至一审法院，一审法院作出（2020）鲁0191民初553号民事判决书，判决：一、明湖公司向聚鑫公司支付工程款43.9万元；二、明湖公司向聚鑫公司支付经济损失；三、明湖公司向聚鑫公司支付变更与增加部分工程款337255.81元；四、明湖公司向聚鑫公司支付变更与增加部分工程款337255.81元的损失；五、驳回聚鑫公司的其他诉讼请求。后明湖公司上诉，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终13240号判决书维持了第一、二项判决；撤销第三、四项及案件受理费负担；驳回了聚鑫公司的其他诉讼请求。

因明湖公司申请，经一审法院委托，2021年9月28日，山东智邦建设工程检测有限公司作出报告编号为R2021-ZBJDB-014号鉴定报告，报告就明湖公司1号车间的工程质量进行了鉴定，报告载明：1.1号车间卫生间瓷砖脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018第10.2.3条内墙饰面砖粘贴应牢固的规定。2.1号车间墙体开裂，经现场检查，12-13/A墙体上部窗口处裂缝为贯通裂缝，不符合《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2019第7.4.2条围护结构系统的使用性等级为A级的墙体应完好，无开裂、变形或渗水现象。对其余墙体裂缝进行检测，墙体砌块未发现存在明显开裂现象，墙体裂缝为表面抹灰层裂缝，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018第4.2.4条规定，抹灰层应无脱层和空鼓，面层应无爆灰和裂缝。3.1号车间地面开裂，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条，水泥混凝土面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷的规定。4.1号车间散水开裂，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条，水泥混凝土面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷的规定。5.1号车间卫生间漏水，经现场检查，该建筑卫生间蹲便器台阶底部部位漏水现象为蹲便器排水系统存在渗漏情况，不符合《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002第7.4.2条连接卫生器具的排水管道接口应紧密不漏的规定。鉴定报告中亦对维修方案进行了确定。

2021年11月15日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出鲁舜鉴字（2021）014号工程造价鉴定报告，载明：明湖公司1号车间质量缺陷修复费用及未完工部分工程造价为537168元。后山东舜华房地产评估造价咨询有限公司针对其出具的鉴定报告作出说明，载明：其中1号车间质量缺陷修复费用为503288元，未完工部分工程造价为33880元。

另查明，明湖公司为本次鉴定分别支出鉴定费10万元、2万元。明湖公司为采取财产保全措施，支出保全保险费1590元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。本案中，案涉工程于2015年7月16日竣工验收，双方约定了防水工程质保期为5年，装修工程等为2年。明湖公司于2017年2月15日向聚鑫公司发送电子邮件要求聚鑫公司进行维修，聚鑫公司虽辩称该邮箱其不常用，其未打开过该邮件，但认可该邮箱系公司邮箱。一审法院认为，明湖公司向聚鑫公司发送电子邮件的内容及附件情况均可以显示其在质保期内向聚鑫公司提出过维修请求，该电子邮件已成功发送，聚鑫公司未提交相反证据证实其未收到该邮件，即便其确实未打开该邮件，其通过电子邮件的内容及标题也可知晓该维修请求，故对于聚鑫公司的抗辩意见，一审法院不予采信。诉讼中，聚鑫公司认可其未进行过维修，结合鉴定意见对于案涉工程质量问题的鉴定结论，一审法院确认聚鑫公司应向明湖公司赔偿修复费用503288元。明湖公司虽在（2020）鲁0191民初553号一审案件及（2020）鲁01民终13240号二审案件中均提出聚鑫公司未尽保修义务给其造成经济损失应在质保金予以扣除的抗辩，但一、二审案件中均未对该问题作出认定或处理，且亦未排除明湖公司按照上述法律规定予以主张的权利，故本案不属于重复起诉。明湖公司提交邮件显示其2017年11月主张过权利，在上述一、二审案件中亦提出过相应抗辩，故一审法院认定其诉讼请求未过诉讼时效。针对明湖公司主张的未完工部分工程款项及未完工部分弱电设备费用116596.1元，鉴于在上述案件中法院已对聚鑫公司已完成的工程价款进行了认定并作出了处理，明湖公司亦未提交证据证实该部分费用应由聚鑫公司承担，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。鉴定费系为查明案件事实所支出的必要费用，并已由明湖公司实际支出，结合本案情况，一审法院酌定由聚鑫公司承担118000元。明湖公司为采取财产保全措施，支出保全保险费1590元，要求聚鑫公司承担，该费用为必要实现债权支出的合理性的诉讼费用，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、聚鑫公司于判决生效之日起十日内向明湖公司赔偿修复损失503288元；二、聚鑫公司于判决生效之日起十日内向明湖公司支付鉴定费118000元；三、聚鑫公司于判决生效之日起十日内向明湖公司支付财产保全保险费1590元；四、驳回明湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5769元，财产保全费3170元，由明湖公司负担1125元，由聚鑫公司负担7814元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，明湖公司与聚鑫公司签订的《工程预先施工合同协议》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应依约履行。本案上诉争议的焦点问题为：（一）本案诉讼是否构成重复起诉；（二）明湖公司所主张的聚鑫公司应施工而未施工部分的工程款应否予以认定；（三）聚鑫公司应否承担涉案工程的修复费用。

关于焦点问题一，聚鑫公司上诉称本案构成重复起诉。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”前诉（2020）鲁0191民初553号案件，系聚鑫公司起诉明湖公司支付工程款的诉讼，诉讼标的、诉讼请求均不同，且在该案件中，法院对于明湖公司提出的以维修费抵扣工程款的主张未予处理。本案的诉讼请求未实质否定前诉的裁判结果。故明湖公司在本案中的起诉不构成重复诉讼，聚鑫公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，明湖公司主张经鉴定未完工部分的工程款项33880元及未完工弱电设备费用116596.1元应由聚鑫公司承担。本院认为，涉案合同约定：“承包方式为总价包干，承包内容为施工图纸内的所有内容，超出图纸范围的部分根据实际完成量据实结算。”在前诉（2020）鲁0191民初553号案件中，聚鑫公司起诉明湖公司支付工程欠款，最终由（2020）鲁01民终13240号民事判决确定由明湖公司向聚鑫公司支付工程款43.9万元及利息损失。在前诉案件中，明湖公司未主张聚鑫公司存在应施工而未施工部分，法院已对聚鑫公司已完成的工程价款进行了认定并作出了处理。且涉案工程早于2015年7月16日竣工验收，并验收合格。现明湖公司主张聚鑫公司存在应施工未施工部分于法无据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”第十八条第一款规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。”本案中，明湖公司在质保期内向聚鑫公司通过电子邮件发送维修通知，虽然聚鑫公司未指定接收数据的特定系统，但聚鑫公司对该邮箱号码为其公司邮箱不持异议，且发送状态显示发送成功，足以表明聚鑫公司知道或者应当知道明湖公司向其发出维修通知，聚鑫公司应在收到通知后及时履行保修义务。虽然本案工程已超出质保期，但聚鑫公司在一审时认可其未进行过维修，现因聚鑫公司未及时履行保修义务，致使涉案工程存在质量问题造成明湖公司财产损失，根据上述法律规定，聚鑫公司应承担赔偿责任。

关于修复损失数额问题，一审法院根据明湖公司的申请，依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构对涉案工程质量缺陷、修复费用进行造价鉴定，并出具鉴定报告。聚鑫公司主张涉案工程于2015年竣工交付，而本案鉴定报告依据2021年工程现状作出，涉案工程已超出质保期，且工程自交付后处于高负荷使用的状态，使用过程中存在导致建筑物损坏的情形，此鉴定报告不应被采信。经审查，明湖公司多次通过电子邮件或邮寄的方式向聚鑫公司发出维修通知，但聚鑫公司一直未进行维修，聚鑫公司存在过错，使得涉案工程存在质量问题且需维修的状态持续存在。在聚鑫公司尚未提交证据证明因明湖公司原因致使工程质量问题加重的情况下，因聚鑫公司未及时履行保修义务，使得明湖公司产生的损失一致延续至本案诉讼，鉴定机构依据工程现状等检材得出鉴定结论，更接近明湖公司的实际损失，一审法院以该鉴定意见为依据认定修复损失数额并无不当。

综上所述，明湖公司、聚鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11538元，由济南明湖三辰制冷空调设备有限公司负担5769元，由山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司负担5769元。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年七月二十一日

法官助理　刘悦如

书 记 员　杨　娟