山东聚鑫集团钢结构有限公司、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终6411号

上诉人（原审原告）：山东聚鑫集团钢结构有限公司，住所地济南市。

法定代表人：高润书，董事长。

委托诉讼代理人：高双里，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：彭竹欣，上海段和段（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：高润书，董事长。

委托诉讼代理人：张磊，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：彭竹欣，上海段和段（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东拓展智能装备制造有限公司，住所地济南市。

法定代表人：田湘泉，总经理。

委托诉讼代理人：王维国，男，该公司工作人员。

上诉人山东聚鑫集团钢结构有限公司（以下简称聚鑫钢结构公司）、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫建筑公司）因与上诉人山东拓展智能装备制造有限公司（以下简称拓展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，增加拓展公司向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付的工程款524448.03元及相应的利息；2.改判一审判决第三项，拓展公司向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付全部鉴定费及鉴定人员出庭费，或改判支持聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司诉讼请求所占全部诉讼请求的比例，由拓展公司向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付鉴定费及鉴定人员出庭费；3.改判一审判决第四项，按照二审判决认定的工程价款数额确定聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的优先受偿权范围；4.撤销一审判决第五项；5.一、二审诉讼费用、保全费、律师费及保全保险费由拓展公司承担，或按照法院判决支持聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司诉讼请求所占全部诉讼请求的比例，由拓展公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司已提交证据足以证明，鉴定机构出具的选择性意见中的部分项目应为确定性意见，对应工程价款为614668.4元，而一审法院却仅支持了其中的90220.37元。具体证明情况如下：1、工程造价鉴定意见书异议回复第80页，序号8之后，缺少价值57155.18元的砖基础一项，证据为公证视频质证说明（第三项），双方已对该项内容进行了确认，能够证明我方施工，应作为鉴定报告确定性项目中予以体现。2、工程造价鉴定意见书异议回复第103、110页，11-1-4换项细石混凝土已经完成，鉴定报告将其列为未做部分，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见，价值应为5806.6元，证据为房顶图片两张（照片1.2），能够证明该项工作已经施工完成。3、工程造价鉴定意见书异议回复第104、110页，11-1-4换项细石混凝土（12304.45元）及10-1-16混凝土板上保温（13543.14元）已经完成，鉴定报告将其列为不认可，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见，证据为尾号1031的公证视频41分39秒，视频中可以明显看出该屋面已经完成了细石混凝土及该层以下的所有项目的施工，并对其进行了保护覆盖。4、工程造价鉴定意见书异议回复第105、110页，11-1-4换细石混凝土（3549.77元）已经完成，鉴定报告中将其列为不认可，并在110页对该项进行了扣减，该项应为确定性意见，证据为尾号1031的公证视频37分47秒，2019年12月20日现场照片一张，照片及视频中的内容可以明显看出该屋面已经完成了细石混凝土及该层以下的所有项目的施工，并对其进行了保护覆盖。5、工程造价鉴定意见书异议回复第116页，11-1-4细石混凝土、5-4-1换现浇构件钢筋HPB300≤Φ10、10-1-27混凝土板上保温、10-1-16混凝土板上保温、11-1-1换水泥砂浆、2-1-28C15无筋混凝土垫层、2-1-13：7灰土垫层已完成，计82031.33元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见，证据为尾号1031视频15分02秒，照片6张，通过照片及视频内容可以明显看出，办公楼一层地面已经完成了细石混凝土及该层以下所有项目的施工。6、工程造价鉴定意见书异议回复第117页，11-1-1换水泥砂浆，10-1-16混凝土板上保温，2-1-28C15无筋混凝土垫层，2-1-13:7灰土垫层该四项工作已经完成，计3883.1元，鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见，证据为尾号1031视频16分57秒及21分30秒，视频证明两个卫生间均进行了相应施工。7、工程造价鉴定意见书异议回复第143页、11-1-4换细石混凝土，计10784.44元，该项鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告第三页将其列为选择性意见，证据为2019年12月20日现场照片1张，从图片中可以看出屋面已经完成细石混凝土及以下层面的施工，并对其进行了保护覆盖。8、工程造价鉴定意见书异议回复第205页，序号1散水，已经完成2、150厚3:7灰土，3、素土夯实，向外找坡4%，该项目2、3分项已经完成，计23573.4元，应为确定性意见，证据为尾号5712视频29分45秒，照片2张，照片可以反映出当时的施工情况，视频可以看出该项已经施工完毕。9、工程造价鉴定意见书异议回复第218页，序号3散水2、3分项150厚3:7灰土，素土夯实、向外找坡4%，该两个分项已经施工完毕，计14025.26元，应为确定性意见，证据为尾号5712视频4分53秒，2019年9月5日的照片，照片证明当时的施工情况，视频证明该项已经施工完成。10、工程造价鉴定意见书异议回复第218页，序号4、52#车间中间隔墙垫层、砖基础已经施工完毕，计16571.11元，证据为尾号5712视频8分19秒，从视频中可以看出，中间隔墙垫层及砖基础已经施工完毕。11、工程造价鉴定意见书异议回复第242页，序号1：散水2、3分项150厚3:7灰土及素土夯实、向外找坡4%已经完成，计3370.88元，应为确定性意见，证据为尾号4736视频1分33秒，照片2张（15.16），照片证明散水正在施工，视频证据证明仓库散水灰土已经完成。12、工程造价鉴定意见书异议回复第275页，序号2：钢板天沟已经完成，计122496元，应为确定性意见，证据为图纸会审1张，照片两张（17.18），证明该项已经按照要求施工完成。13、工程造价鉴定意见书异议回复第282页，序号1、2、3，车间螺栓（锚栓）、钢板天沟、高强螺栓均已安装，计88686.2元，应为确定性意见，证据为照片2张（19.20），①螺栓（锚栓）是混凝土基础中预埋的钢柱安装螺栓，已被拓展公司施工的筑脚保护隐蔽；②钢构件已连接完成，高强螺栓为钢柱、钢梁等钢构件的连接螺栓，钢构件已安装完成，可以确认高强螺栓已安装完成；③钢板天沟的工程量应为244米，并非34米。14、工程造价鉴定意见书异议回复第288页，序号1、车间内平整，2、2号车间防火涂料，3、清运垃圾均已完成，共计134800元，应为确定性意见，证据为垃圾清运照片4张（21.22.23.24），车间平整照片（21.22），尾号5712视频9分32秒，视频予以证明防火涂料，照片通过前后对比方式确定车间内平整及垃圾清运已经完成，①因拓展公司需要厂区内拉土，经技术沟通，要求我方在基础完成后，进行两个车间内的土方整平，便于拉土车辆通行；②甲方施工现场开工前进行的垃圾清运。综上，案涉工程的造价应在鉴定机构出具的鉴定报告中确定性部分增加614668.4元。二、本案系因拓展公司未及时向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付工程款引起，鉴定费及鉴定人员出庭费用、律师费及保全保险费用系聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司为实现债权产生的必要费用，理应由法院判决支付工程款的拓展公司全部承担；或者按照诉讼费承担比例的一般做法，按照法院判决支持聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司诉讼请求所占全部诉讼请求的比例，由拓展公司承担相应的鉴定费及鉴定人员出庭费用、律师费及保全保险费用。

拓展公司辩称，一审判决认同聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司存在违约而拓展公司无违约行为，应依据合同条款、建设工程造价鉴定规范、2013建设工程计价计量规范辅导、建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本等进行工程量鉴定。一、一审法院未支持聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司部分工程价款有理有据，应予以驳回。鉴定机构采信招标事实不清、鉴定程序违法、未依据合同、施工图纸、鉴定规范鉴定，得出了错误的让利系数，鉴定结论也相应错误。一审法院审理中拓展公司提供了公证书，公证书公证的时间是2020年4月，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约停工的时间是2019年10月1日，在此期间拓展公司对涉案工程也进行了部分施工，也已向一审法院提交了证据。公证视频不能证明一审法院未支持工程价款部分由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司完成。拓展公司根据鉴定机构出具的鉴定意见书，结合建设工程施工合同、建设工程造价鉴定规范、2013建设工程计价计量规范辅导、建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本得出的正确的让利系数为一标段让利系数为12%；二标段让利系数为7.6%。暂依据一审法院认定的鉴定意见书的工程价款，计算出的工程价款为：一标段已完工程款5096383.19元（5791344.53元－5791344.53元×12%），二标段已完工程款6717299.83元（7269805.01元－7269805.01×7.6%），一二标段合计应付工程款11813683.02元，减去已支付9688372.66元，应再支付2125310.36元。其中含有二标段存在质量问题的工程价款共计1846414.44元，1#车间合计1462705.82元［钢檀条765238.52元、型材屋面（底板）552441.58元、钢板墙板（内）128132.99元、阳光板屋面采光板16892.73元］，2#车间合计383708.62元［钢檀条202083.66元、型材屋面（底板）91068.71元、钢板墙板（内）90556.25元］，依据《2013建设工程计价计量规范辅导》87页经检测质量有问题，应经修复处理，质量验收合格后结算继续办理，无争议部分结算按合同约定办理。拓展公司提起的质量诉讼向一审法院提起过反诉，但一审法院未同意，本案应并案处理。一审法院违背已认定的合同条款中明确载明的付款节点和付款比例，一审法院（2020）鲁0125民初332号案件已查明拓展公司已按合同约定的工程节点向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司足额支付了价款，根本不存在欠付，一审法院却判决拓展公司支付工程价款利息（包含存在质量问题的工程价款利息），对守约方显失公平。二、一审法院应依据合同约定由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担违约行为所引起的全部鉴定费、鉴定人员出庭费等。一审判决认定了合同的全部条款内容，其中16.2承包人违约和16.2.2承包人违约责任中明确了违约方承担违约的全部费用。一审判决采纳了（2020）鲁01民终11363号民事判决中认定的聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约行为，因此聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司应承担因违约导致的全部费用。在本案诉讼之前的2019年11月8日拓展公司已告知聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司进行工程量核算，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司不予理睬，未在规定的时间内进行工程量核算，是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司对工程量核算的自动放弃。工程量核算并非双方未达成一致意见后必须由第三方鉴定机构完成，是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司明知违约，却向法院提起虚假的建设工程施工合同诉讼，是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的故意行为，鉴定费和鉴定人员出庭费应由其自行负担。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司捏造事实谎称拓展公司尚欠工程款6330525.10元不仅不存在，且明显违反合同约定。一审法院漠视拓展公司发函请求工程量核算、积极协商解决的事实，主观的认为拓展公司拒付工程款，纵容聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司申请工程量鉴定，人为增加经济支出，就此发生的案件受理费、诉讼保全费应由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司自行承担。律师费无合同约定，并非诉讼必然产生的费用。三、一审法院受理了聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司因拓展公司尚欠其工程款6330525.10元的虚假诉讼，纵容聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司申请工程量鉴定。一审法院判令合同解除后的工程量结算应依据合同约定和法律规定进行结算，而不是漠视聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约事实，无视工程存在质量问题，置涉案工程和工程材料未向拓展公司移交事实不顾。一审法院引用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到涉案施工合同，施工合同解除后，拓展公司支付的款项已物化为建设工程，已完成工程显然无法恢复原状。对拓展公司而言，只能就已完工程折价补偿；而对聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司而言，其应将已完工程移交给拓展公司。因此，依据合同解除后果的法律规定，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司应将已完工工程折价移交给拓展公司。施工合同第13.2.2条约定，承包人向发包人移交工程的期限：按照通用条款。建设工程施工合同（示范文本GF-1999-0201）通用条款第44．6明确约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。因此，施工合同解除后，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司有按照合同约定将已完工工程移交给拓展公司的义务。截止目前，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司仍未履行已完工的工程移交和自有机械设备撤出施工场地，拓展公司有权要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司履行后再支付工程款。一审法院漠视聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约事实，无视工程存在质量问题，判令拓展公司支付有质量问题的工程价款和利息，应予以纠正。第三方出具的质量不合格证明作为涉案工程证据提交系在证明案涉建设工程存在质量问题的诉讼主张，因为该不合格证明中的建设工程也是本案中的建设工程，根据民事诉讼法的规定经他案认定属实的证据本案中可以直接引用的规定，一审法院应当直接引用并做为公正裁判的依据，否则违背法律规定，依法应予纠正。一审法院判决聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付工程款和利息，有失公正、公平。综上，合同解除后的工程量结算应是合同约定和法律规定的全面结算。鉴定机构存在鉴定程序违法，鉴定意见前后矛盾且有明显瑕疵的情况下，一审法院应就争议的全部工程量、让利系数等焦点问题予以解决，才能得出正确的鉴定结论。应将涉案工程中第三方鉴定中有质量问题的部分单独列出，待质量问题解决后支付工程价款，同时应要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司履行合同解除后的已完工工程和工程资料的移交和自有设施撤出施工现场的义务。如法院只判令支付工程款未要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司履行移交和撤场义务，不仅涉案工程后期第三方施工责任无法分清，也会导致涉案工程完工后无法办理竣工验收手续，给拓展公司造成不可估量的损失。

拓展公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判，改判：（一）确认案涉山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨（鉴）字【2020】第957号工程造价鉴定意见书无效，并依据案涉《建设工程施工合同》约定和济阳区人民法院（2020）济阳法技委字第169号鉴定委托书之鉴定目的重新进行司法鉴定；（二）依法驳回聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司要求退付保证金500000元的诉讼请求；（三）改判一审鉴定费及鉴定人员出庭费60550元由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担；（四）依法驳回聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司在其工程价款3389681.59元内对诉争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用、保全费全部由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担。事实和理由：一审法院采信偏离《建设工程施工合同》约定、不符合《建设工程造价鉴定规范》和《建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本》规定的鉴定意见书作出错误判决，同时在工程质量存在瑕疵、施工材料未移交等争议尚未解决的前提下，断然判决拓展公司过付工程款、退还履约保证金等，有违公正、公平，损害了拓展公司利益，依法应予撤销。一、撤销一审判决第一项，就涉案工程重新鉴定。（一）鉴定机构舍弃施工合同约定和鉴定规范要求做出错误的鉴定意见，该鉴定意见书不能作为裁判的依据。1.鉴定机构未按委托事项鉴定，违反鉴定规范规定，其出据的鉴定意见书不具客观真实性，不应被采信。在山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨（鉴）字【2020】第957号工程造价鉴定意见书中聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司鉴定申请书与一审法院下达的（2020）济阳法技委字第169号鉴定委托书鉴定目的要求一致，内容是“一、……第一标段中的我司施工项目剩余未完成的装饰工程中的部分工程价值。二、……第二标段中的我司施工项目剩余未完成的屋面顶板部分的工程价值”。而鉴定机构做出的鉴定意见书的内容却是已完成工程造价，对比可见，鉴定意见书结论与委托鉴定事项明显不符。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构应按照委托书确定的鉴定范围、事项、要求和期限，根据质量管理体系、鉴定方案等完成鉴定工作。鉴于鉴定事项与委托事项不符，势必导致鉴定结论错误，人民法院就此做出的判决也注定是错误的，不能发挥应有的定纷止争作用，依法应予撤销。2.鉴定机构违反鉴定程序，使用未经法庭质证的鉴定材料。2020年7月22日的质证笔录记载，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司提交的施工图纸自己转交给技术室、提交了CAD版图纸，因质证过程中未见到图纸，电脑也打不开CAD软件，双方未对图纸内容进行质证，拓展公司在质证中明确表示只认可带有图审印章的图纸。质证笔录中还记载了聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司提交的是“未完成的详细施工范围”而非已完工程范围，质证的内容与鉴定意见书中内容严重不符。鉴定人员于2020年8月27日早9：00到达涉案工程现场，让拓展公司在空白的现场勘验记录上签字。鉴定意见书中一标段完成项目和二标段完成项目的内容未经过法庭质证。依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法【2020】202号）第4条“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。”鉴定机构使用未经质证的材料进行鉴定，存在严重违法行为，其出具的鉴定意见书不能作为法院的裁判依据。3.鉴定机构未按照合同约定进行鉴定，与《建设工程造价鉴定规范》规定不符，该鉴定意见书不能作为裁判依据。一审判决书中认定了合同中约定的内容效力，其中合同第47页第1条明确了因聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约导致的未完工工程结算。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约致合同解除事实已经人民法院确认，拓展公司并无违约行为，合同中约定了结算方式，鉴定机构应该按合同约定进行鉴定，而非偏离规范出具已完工工程鉴定，背离合同双方意思的真实表达。（二）鉴定机构出具的鉴定意见书和异议回复等前后矛盾，有明显瑕疵，一审法院未对争议问题给予答复，也未向拓展公司示明是否需要重新鉴定，即做出判决。诉讼中鉴定机构先后共作出了一份征求意见稿、一份鉴定意见书、四次异议回复，拓展公司每次提出异议，鉴定结论都要做相应的调整和改正，预示着鉴定意见书的不确定性和不规范性，让人对其鉴定专业性和效力性产生质疑。一审判决对双方提出的异议，只对聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的异议在判决书中有记载，对拓展公司提出的异议判决书中予以回避，未做答复。在2021年4月28日庭审中，就争议事项拓展公司申请鉴定人员和专家证人出庭。面对质疑，鉴定人员含糊其词，前后矛盾，不能给出确定的专业鉴定结论，使得焦点问题未得到解决。内容如下：1.关于让利系数错误：拓展公司就异议回复中关于两种让利系数一种依据澄清函和施工合同（见2021年4月2日异议回复23和33页），另一种依据工程量清单（2021年4月2日异议回复47页），给出的答案哪一个正确问题质询鉴定人员时，鉴定人员电答“两次异议回复中对鉴定依据的说明可能存在不一致，但系数没有变化，不影响鉴定结论”（见4月28日笔录10页）。实事是依据《2013建设工程计价计量规范辅导》中总价合同（13规范辅导23页）和以工程量清单（13规范辅导38页）作为鉴定依据，鉴定结果有着本质的区别。具体到涉案工程，双方签订的是固定总价合同，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司根据施工图自行编制的工程量，漏项应由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司负责，合同约定的工程量是最终工程量，工程量清单中的漏项应属让利。鉴定机构一个问题采用了两种矛盾的回复，是在混淆两种不同情形产生的不同结果，给自己做出的错误结论找理由和借口。2.关于招标方式是施工图纸招标还是工程量清单招标：2021年4月28日鉴定人员接受质询时，拓展公司询问是否清楚投标文件中的投标报价清单是谁提供的，鉴定机构回复不清楚”（见4月28日笔录8页）。鉴定机构对招标事实不清楚，招标过程不清楚，主观认为拓展公司是工程量清单方式招标，并摘取采用了《2013建设工程计价计量规范辅导》采用工程量清单方式招标的内容（13规范辅导38页）严重背离双方签订合同之初的真实意思表示。3.关于未施工工程的造价数值是多少：2021年4月28日专家证人问其未施工部分的造价是多少?鉴定机构人员回答说“...未施工项目的造价不属于委托人的项目。没有体现出未施工项且的工程造价”，“未完工程造价没有统计，只是一个过程数据。”（见4月28日笔录8页）从鉴定人员回答中可以看出，鉴定人员套用建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本中关于固定总价合同未履得完毕的司法解释（见文本250页），但未真正对未施工项目的造价进行鉴定，理由是未受委托。既然承认有公式，必然会产生数值，过程数值也是数值，没有数值，结果从何而来，具体到涉案工程，鉴定机构采用工程量清单鉴定方式鉴定，并非是文本中所要求的固定总价合同未履行完毕的鉴定方式，违背施工合同中当事人的意思自治约定和鉴定法规的要求。4.关于鉴定机构陈述的全部工程造价是否准确：聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司所述的涉案工程的全部工程造价是指投标商务标报价+澄清函报价+报价说明中的三部分构成的工程量清单，2021年4月28日专家证人发问“是否对施工图纸全面进行查看过”，鉴定机构人员回复“根据委托人的鉴定要求合理利用鉴定材料”（见4月28日笔录6页）。从鉴定人员回答可以看出鉴定机构并未全面查看图纸，以合理利用委托人鉴定材料予以搪塞。具体到涉案工程，鉴定机构认同合同约定的工程价款结算方式内固定总价方式，但却未依据合同约定的内容、方式进行鉴定，而采取三部分工程量清单作为鉴定依据。事实上，涉案工程的施工图纸和招标文件内容要多于三部分工程量清单内容。庭审中拓展公司和聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司就鉴定机构出具的2021年4月30日异议回复，又各自提出了异议，一审法院未就异议让鉴定机构给予回复，却主观的认可了聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的几项异议，却对拓展公司提出的异议予以回避，未做答复。（三）一审法院就拓展公司本案中提供的第三方鉴定机构出具的涉案工程质量不合格证明，认为非针对本案出具而不予采信，却认定了他案中关于聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司违约的判决意见。第三方出具的质量不合格证明作为涉案工程证据提交系在证明案涉建设工程存在质量问题的诉讼主张，因为该不合格证明中的建设工程也是本案中的建设工程，根据民事诉讼法的规定经他案认定属实的证据本案中可以直接引用的规定，一审法院应当直接引用并作为公正裁判的依据，否则违背法律规定，依法应予纠正。依据《2013建设工程计价计量规范辅导》（第87页）要求，“合格的进行结算，质量有问题的，修复后合格再结算”，对此一审法院持两面性态度，无视他案中认定的事实证据，置质量不合格和质量问题未予解决的事实于不顾，以“非针对本案出具”为由回避事实，而判决拓展公司支付工程款和利息，有失公正、公平。依据施工合同第13.2.2条约定，承包人向发包人移交工程的期限是“按照通用条款”，而涉案建设工程施工合同通用条款第44.6明确约定“合同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地”。因此，合同解除后，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司有按照合同约定将已完工工程和工程材料移交给拓展公司的附随义务。但聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司至今未将已完工的工程移交给拓展公司，仍有塔机和临时设施在施工场地。一审法院只顾让拓展公司支付工程款，却不予判决聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司应履行移交工程、撤出工程设备的后合同义务，拓展公司的权益无法保护。（四）关于支付工程款利息问题。一审中拓展公司提交了接收对象为聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的工作联系函、邮件发送截屏、送达照片等证据，证实在双方发生纠纷后以多种方式催促聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司进行工程量核算，希望双方能够协商解决纠纷，双方也完全可以在监理的监督下达成一致，诉讼非必选方式。但聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司不予理会。无论是协商方式还是诉讼方式，都需要对已完工工程量进行核实、工程质量审验、对施工资料进行移交，这些基础工作核算、理清完毕接下来的才是支付工程款。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司拒绝协商，选择诉讼方式解决工程款支付。人为使得款项支付延期、产生利息，这一损失是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司故意造成的，应由其自行承担。二、应当依法驳回聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司要求退付保证金50万元的诉讼请求。履约保证金是对合同中违约事项的全面保证，并非只有工期延误一项，对施工合同内发生的争议事项未全部理清、解决的前提下，一审法院判决拓展公司退还聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司保证金，是不恰当的，对守约人显失公平。合同中的约定条款是双方真实意思表示，在不违背法律禁止规定的情形下合法、有效，当事人和人民法院都应尊重、支持。合同中27页对履约担保期限有明确约定：“担保期限至签发工程接收证书之日止。”一审判决认定拓展公司归还聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司投标保证金50万元，理由是拓展公司己于2021年2月8日收到了工程逾期的违约金。该工程逾期违约金与本案的履约保证金性质截然不同。本案中，工程质量、工程和施工资料的移交等是履约保证金所涵盖的内容，涉案工程第三方鉴定机构已出具了质量不合格证明，修复费用鉴定虽暂未出具，但一定会出具，修复费用必然会发生。在存在工程质量及修复费用未得到彻底解决、未将已完工工程和资料移交、未将施工机械撤出场地等，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的后合同附随义务尚未履行的情形下，一审法院判决拓展公司退还保证金为时尚早，违背了双方签订履约保证金的真实意愿，对拓展公司不公平。三、改判一审鉴定费及鉴定人员出庭费60550元由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担。在本案诉讼之前拓展公司已告知聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司进行工程量核算，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司不予理睬，未在规定的时间内进行工程量核算，是对工程量核算的自动放弃。工程量核算并非双方未达成一致意见后必须由第三方鉴定机构完成，是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司明知违约，却向法院提起虚假的建设工程施工合同诉讼，是聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司个人和故意的行为，鉴定费和鉴定人员出庭费应由其自行负担。鉴定机构存在鉴定程序违法、鉴定内容与委托事项不符，损害了诉讼参与人的利益，不具有证明力，应属无效，就此拓展公司不应承担一审鉴定费及鉴定人员出庭费。四、依法驳回聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司在其工程价款3389681.59元内对诉争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权。根据法律和最高人民法院批复的规定，行使优先受偿权需具备如下条件，即“发包人未按约定支付工程价款和承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，拓展公司已按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，按照节点向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司足额支付了价款，支付凭证已向一审法院提交，（2020）鲁0125民初332号判决对此也有明确记载。在拓展公司已按照约定支付价款的情况下，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司不具备优先受偿权条件。五、关于诉讼费用的承担。本案中，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司诉讼理由是尚欠其工程款6330525.10元。而经济阳区人民法院（2020）鲁0125民初332号案件查明，拓展公司已按合同约定的工程节点向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司足额支付价款，根本不存在欠付，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司捏造事实谎称尚欠其工程款6330525.10元不仅不存在，且明显违反合同约定，一审法院漠视拓展公司发函请求工程量核算、积极协商解决的事实，准许聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司申请工程量鉴定，人为增加经济支出，就此发生的案件受理费、诉讼保全费应由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担。补充上诉意见：1.根据鉴定机构出具的鉴定意见书，结合《建设工程施工合同》、《建设工程造价鉴定规范》《2013建设工程计价计量规范辅导》、《建设工程施工合同司法解释配套法律规范与示范文本》得出的让利系数为一标段12%、二标段7.6%。暂依据一审法院认定的鉴定意见书的工程造价再乘以让利系数，得出的一、二标段工程价款为11813683.02元，减去已支付9688372.66元，应再支付2125310.36元。其中二标段质量不合格部分的工程造价为1846414.44元。2.（2020）鲁0125民初332号案件查明，拓展公司已按合同约定的工程节点向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司足额支付了价款，根本不存在欠付。3.最终鉴定意见书的工程价款应依据合同和国家税务税率改革的法律规定进行调整。4.上诉费按照一审法院提交的数额缴纳，依据拓展公司计算的工程造价应支付278895.92元，质量不合格部分工程造价待质量修复后予以支付，上诉费按278895.92元收取，多余部分应退还。

聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司辩称，一、鉴定机构系按照法院委托的鉴定事项进行鉴定，相关鉴材已经过双方质证。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司于2019年12月16日向一审法院起诉请求支付工程款。因案涉工程的工程造价无法确认，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司向一审法院申请对案涉工程未完工部分的工程造价进行鉴定，后鉴定机构认为未完工部分无法进行鉴定，经一审法院技术室转达后，2020年8月7日聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司将鉴定申请的事项变更为对已完工程的工程造价进行鉴定，对此，拓展公司是明知的。2020年8月27日的现场勘验记录也明确载明：“1、对案涉工程进行了现场勘验；2、要求申请人尽快完成各单体已完工程内容界面的描述，并提交法庭进行质证。”拓展公司在落款处签字予以认可。鉴定机构就此鉴定事项出具了鉴定报告，系按照法院的委托进行。2020年7月22日的质证笔录载明，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司提交了中标通知书及施工图纸，拓展公司的质证意见为：“施工图纸原告应提供带有图审章的图纸，我方不予认可原告提供的施工图纸。”图纸明显已经过质证，拓展公司认不认可聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司提交的鉴材与该鉴材是否经过质证无关。此外，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司提交的一标段完成项目和二标段完成项目明细，系由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司填写完毕后交由拓展公司填写，拓展公司对鉴定报告提出的4次异议以及3天的庭审过程中，从未对鉴材没有经过质证提出过异议，其上诉理由却为鉴材未经质证，令人匪夷所思，存在明显的恶意。二、拓展公司提交的工程质量鉴定报告依附于另案，并未经法庭审理认定，不能作为证据使用，一审法院的认定无误。拓展公司就案涉工程质量的异议，已经另案提起质量诉讼，案涉工程的质量不应在此案中解决，拓展公司提供的鉴定意见书系初稿，且并非针对本案出具，系在另一案件中由法院司法委托程序产生，该报告的特点是依附于另一特定的案件，该报告与当事人独立提交的证据性质不同，必须在另一案件生效文书对其作出采信的评价后才能作为证据在其他案件中使用，此案中不能作为证据使用，一审法院认定无误。三、拓展公司应依法向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司返还履约保证金，一审法院判决并无不当。履约保证金和违约金都具有违约金的性质，有弥补损失的功能，（2020）鲁01民终11363号案件中，拓展公司于2021年2月8日已收到聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付的工程逾期违约金895000元，拓展公司基于逾期竣工行为遭受的损失已得到赔偿。此外，案涉合同在尚未竣工的情况下已由拓展公司单方通知解除，合同解除后尚未履行的终止履行，故聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司没有继续履行合同义务，详见（2020）鲁01民终11363号判决书第43页12行。合同约定的担保期限无法成就，系拓展公司原因所致，与聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司无关。拓展公司应向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司返还履约保证金。一审法院判令拓展公司向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付履约保证金并无不当。四、鉴定费及鉴定人员出庭费用系聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支出的必要费用，应由拓展公司承担。本案系因拓展公司未及时向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司支付工程款引起，鉴定费及鉴定人员出庭费用为实现债权产生的必要费用，理应由法院判决支付工程款的拓展公司全部承担；或者按照诉讼费承担比例的一般做法，按照法院判决支持聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司诉讼请求所占全部诉讼请求的比例，由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承担相应的鉴定费及鉴定人员出庭费用。五、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司依法享有建设工程优先受偿权。合同法关于建设工程优先受偿权的规定，是为了维护承包人的生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富。同时，为了督促承包人及时行使权利，避免法律关系长期处于不确定的状态，有必要就行使优先受偿权设置相应的期限。为此，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但是，上述规定并未就工程未竣工的原因进行区分，或者因建设工程施工合同解除，承包人主张工程款时工程尚未竣工的，优先受偿权何时起算，当时的法律或者司法解释并无明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2019年12月13日拓展公司向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司发出解除合同通知，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司2019年12月16日向法院提起诉讼，因此聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司依法享有优先受偿权。

聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款6330525.10元；2、判令被告赔偿原告各项损失共计961448.00元；3、案件受理费、财产保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工程款4627111.71元及利息（自2019年12月13日起至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、判令被告赔偿原告误工损失642299元及利息（自2019年12月13日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、判令被告赔偿原告贴息损失156849元及利息（自2019年12月13日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、判令被告赔偿原告投标保证金500000元及利息（自2019年1月2日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；五、判令被告支付原告鉴定费损失230000元及鉴定人员出庭费用损失2000元；六、判令被告支付原告律师费损失100000元；七、判令被告赔偿原告财产保全保险费损失17500元；八、判令原告对其承建涉案工程的工程价款就承建部分拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；九、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年1月15日，拓展公司（发包人）与聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定，一、工程概况：1.工程名称：拓展公司扩建年产4000米传输设备项目。2.工程地点：济南市济阳区澄波湖路路东、界龙科技北邻。…4.资金来源：自筹。5.工程内容：本工程共分为两个标段。一标段为：拓展公司扩建年产4000米传输设备项目厂区范围内1#和2#厂房、仓库、办公楼、附属设施的土建、安装、装饰工程。其中包括室外管网、降水费用和车间避雷；二标段为拓展公司新厂区范围内1#和2#厂房钢结构工程。包括1#和2#厂房的防火涂料、地脚螺栓的预埋、厂房大门的制作安装。其中，属于发包人的内容如下：（1）办公楼卫生洁具；工厂厂房照明灯、配电箱及配电柜。（2）仓库和办公楼门窗工程。（3）1#厂房及2#厂房内地面工程（地面平整由承包人负责）及铝合金窗。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：工程内容范围内的所有工程。按相关施工设计图纸施工、安装和装饰。本工程为交钥匙工程。施工过程中如发现图纸设计表达内容不一致时，承包人以最高等级标准和选材为准施工。增加的费用由承包人承担。二、合同工期：计划开工日期：2019年1月15日。计划竣工日期：2019年7月30日。…四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为：人民币（大写）壹仟柒佰玖拾万元（￥17900000元）。第三部分专用合同条款3承包人3.1承包人的一般义务（1）承包人提交的竣工资料的内容：提供符合当地政府城建档案馆和行政质量监督部门要求的竣工图和竣工资料。承包人需要提交的竣工资料套数：肆套。承包人提交的竣工资料的费用承担：承包人承担。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工后15日内。承包人提交的竣工资料形式要求：书面及电子文档。…3.2项目经理……关于项目经理每月在施工现场的时间要求：开工之日起至竣工之日止，项目经理每周在现场不少于6天，每天不低于9小时。承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：处以3000元罚款，并责令限期提交劳动合同补交社会保险。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：承包人承担1000元／天的违约金.…….3.3.4承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任：承包人承担5000元的违约责任，并承担一切损失。承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：每人次承包人承担500元的违约责任，并承担一切损失。3.6履约担保…投标保证金50万元转为履约担保。担保期限至签发工程接收证书之日止。7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：工期顺延。7.5.2因承包人原因导致工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:每逾期一天罚款工程造价的1‰,逾期竣工违约金的上限:不超过合同总额的5%。……12.2预付款12.2.1预付款的支付预付款支付比例或金额：一标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：基础垫层施工完成，按合同价款的10%拨付工程预付款。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；正负零以下部分完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；主体工程完工负合同总价的30%。计2505000元（贰佰伍拾万伍仟元整）；工程全部完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；余款10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）。自工程竣工验收合格后一年内工程没有出现质量问题一次付清。二标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，按合同价款的20%拨付工程预付款。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；主体结构进场并开始安装付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；墙板及屋面版进场并开始安装付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；工程完工付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%。计955000（玖拾伍万伍仟元整）；余款10%。计955000（玖拾伍万伍仟元整）。自工程竣工验收合格后一年内没有出现质量问题一次付清。预付款支付期限:本合同签订后15日内。预付款扣回的方式:预付款挪作本工程以外使用时扣回,并承担预付款金额的20%罚款。…12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：满足付款条件后30天内支付。12.4.2进度付款申请单的编制关于进度付款申请单编制的约定：在工程进度满足付款条件时编制付款申请单。…16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形发包人违约的其他情形：/。16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天按延期付款金额的0.5‰支付违约金。违约金最高不超过延期付款额的1%。（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：无。（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：工期延误。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：工期顺延。（7）其他：/。16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；或者使用的材料超出厂商和品牌范围的。（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人违约的其他情形：承包人存在以下行为的，发包人有权要求解除合同，并由承包人承担由此引起的一切经济损失，并承担由此引起的一切法律责任，并赔偿由此引起的发包人的一切经济损失。1、本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人原因导致实际进度与发包人要求的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从与配合；此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10%管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10万元的违约金，承包人无条件退场。2、承包人未按照程序报验的，每次向发包人支付5000元违约金，工序验收不合格的每次向发包人支付5000元罚款。违约金或罚款在发包人履行书面告知程序（监理签发）后，于最近一次工程进度款中扣除，3、承包人须服从发包人发布的各项符合现行法律、法规的管理规定，如承包人不服从发包人及监理工程师的管理，每次向发包人支付5000元罚款，且发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。4、工程竣工验收合格后25天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。5、工程竣工验收合格后30天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工结算书及相关资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。6、承包人使用不合格材料或者使用不符合招标文件要求材料的情况时，发包人有权解除合同并处以10万元罚款，因此造成的一切经济及其他损失由承包人承担。16.2.2承包人违约的责任承包人违约责任的承担方式和计算方法：承担违约的全部费用。16.2.3因承包人违约解除合同关于承包人违约解除合同的特别约定：/。发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式：承包人承担。合同还约定了其他事项。

合同签订后，两原告进行施工，后于2019年10月份停工并陆续撤离工程现场亦未再进行施工。拓展公司因此提起诉讼，法院经审理，作出（2020）鲁01民终11363号民事判决，确认涉案建设工程施工合同于2019年12月13日解除，同时确认两原告存在逾期竣工违约行为，并判令两原告向拓展公司支付违约金895000元。

诉讼中，两原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院依法委托，山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨字【2020】第957号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，拓展公司扩建年产4000米传输设备项目一标段及二标段工程，确定性鉴定造价为：12629593.14元；供选择性意见部分为双方无法达成一致的内容，该部分工程造价为：1696949.39元，供法院判断使用。后当事双方均数次提出异议（包括拓展公司提供公证书及视频），山东省工程造价咨询有限公司针对异议四次出具回复意见，最终鉴定意见为：确定性鉴定造价为12987833.88元；选择性鉴定造价为1296718.10元。

拓展公司在合同履行期间已向两原告支付涉案工程款累计9688372.66元。

拓展公司就工程质量问题已另案提起诉讼。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案合同于2019年12月13日解除，原告就合同解除前对已经施工的工程款要求原告支付，于法有据。关于涉案施工价款，山东省工程造价咨询有限公司已出具工程造价鉴定意见书，亦针对原、被告双方的数次异议进行了回复，做了相应的调整，并依双方申请出庭接受了质询。原、被告双方对该鉴定意见书及回复虽有异议，但本案鉴定系在诉讼中一审法院依法委托专业鉴定机构作出，在双方均无证据证明鉴定机构无鉴定资质及鉴定程序违法的情形下，一审法院依法应对该鉴定意见书及回复的法律效力予以确认。

就原告主张的双方存有争议的工程价款，一审法院依法认定如下：

一、原告以下主张，因系对鉴定意见及回复中的确定性意见有异议，被告亦不认可，故一审法院依法不予支持。

1、工程造价鉴定意见书异议回复页码80，序号8之后，缺少价值57155.18元的砖基础一项，应在确定性项目中予以体现；

2、工程造价鉴定意见书异议回复页码103、11-1-4换项细石混凝土已经完成，鉴定报告将其列为未做部分，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见，价值应为5806.6元；

二、原告以下主张，仅提供视频、照片等证据，不能足以证明相关工程系其施工这一事实，被告亦不认可，并提供监理人员证明、照片等证据反驳，故一审法院依法不予支持。

1、工程造价鉴定意见书异议回复页码104、11-1-4换项细石混凝土（12304.45元）及10-1-16混凝土板上保温（13543.14元）已经完成，鉴定报告将其列为不认可，应当列为确定性意见；

2、工程造价鉴定意见书异议回复页码105、11-1-4换细石混凝土（3549.77元）已经完成，鉴定报告中将其列为不认可，该项应为确定性意见；

3、工程造价鉴定意见书异议回复页码116、11-1-4细石混凝土、5-4-1换现浇构件钢筋HPB300≤Φ10、10-1-27混凝土板上保温、10-1-16混凝土板上保温、11-1-1换水泥砂浆、2-1-28C15无筋混凝土垫层、2-1-13：7灰土垫层已完成，计82031.33元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见。

4、工程造价鉴定意见书异议回复页码117、11-1-1换水泥砂浆；10-1-16混凝土板上保温；2-1-28C15无筋混凝土垫层；2-1-13:7灰土垫层该四项工作已经完成，计3883.1元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见；

5、工程造价鉴定意见书异议回复页码143、11-1-4换细石混凝土，计10784.44元。该项鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告第三页将其列为选择性意见；

6、工程造价鉴定意见书异议回复页码205序号1散水，已经完成2、150厚3:7灰土，3、素土夯实，向外找坡4%。该项目2、3分项已经完成，计23573.4元。应为确定性意见。

7、工程造价鉴定意见书异议回复页码218序号3散水2、3分项150厚3:7灰土，素土夯实、向外找坡4%。该两个分项已经施工完毕，计14025.26元。应为确定性意见。

8、工程造价鉴定意见书异议回复页码218序号4、52#车间中间隔墙垫层、砖基础已经施工完毕，计16571.11元。

9、工程造价鉴定意见书异议回复页码242序号1：散水2、3分项150厚3:7灰土及素土夯实、向外找坡4%已经完成，计3370.88元。应为确定性意见。

三、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码153、11-1-4细石混凝土已完成，计11093.26元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告160页将其列为选择性意见，应为确定性意见。原告提供了视频、照片和由监理人员邢本宏签字的工程进度表予以证明。被告质证认为以上证据只说明完成，但对完成的质量没有说明。一审法院认为，原告方证据对其主张能够证明，被告认为质量不合格，但未提供证据证明。因此，对原告该主张，应予支持，因鉴定意见书异议回复对该项的鉴定造价为9244.38元，故一审法院应予支持9244.38元。

四、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码179序号9：型材屋面（保温）无工程数量，应为54平方米，计1845.5元。原告提供现场确认单1份证。被告对此无异议。一审法院认为，对该项主张，原告曾向鉴定机构提出异议，鉴定机构的答复是：“经我方复核。2021年3月23日双方施工界面状况界面确认是仅提及底板完成状况，复核无误，不予调整。”鉴于庭审中被告对原告该项主张无异议，一审法院依法应予支持。

五、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码275序号2：钢板天沟已经完成，计122496元，应为确定性意见。原告并提供图纸会审、照片等证据。被告质证认为，对照片无异议，对图纸会审记录有异议。图审中提出的问题是车间，此图审记录体现天沟的布置并没有提到天沟的做法。原告违约停工后我方对原告已完工程进行了全面的检查，依据图纸发现该天沟的做法与规范不符。寻求原设计单位进行落实，后设计单位出具的设计变更说明。第三方出具的鉴定意见书于2020年10月19日提供，是最终版意见书。依据《2013建设工程计价计量辅导规范》87页工程量结算经检验质量确有问题应经修复处理，质量验收合格后结算。无争议部分按合同约定办理。现涉案工程未竣工验收也未投入使用也存在停工停建的质量争议。被告并提供施工图设计说明和第三方鉴定机构出具的天沟不合格质量证明文件。原告质证认为，被告提供的施工图说明变更时间为2020年10月27日。该工程我方在2019年10月份已解除合同。该证据不能证明天沟的变更情况。该鉴定意见书是鉴定机构出具的初稿且该报告系在另一案件中由法院司法委托程序产生，该报告的特点是依附于另一特定的案件，必须在另一案件生效文书对其作出采信的评价后才能作为证据在其他案件中使用。天沟的施工应以图纸会审记录为唯一依据，不能以诉讼期间被告委托与本案无关的设计单位的图纸变更为依据。被告提出的质量鉴定报告我方已提出异议，该报告不能作为本案的证据使用。13规范规定的是已竣工未验收且未实际投入使用的及停工停建工程的质量争议有关的问题。本案中案涉工程未施工完毕，被告单方面解除合同不适用该条规定。此外被告已就工程的质量问题提起另案诉讼。有关质量问题应当在另案中解决，与本案无关。一审法院认为，根据原告提供的证据以及双方陈述，能够认定涉案钢板天沟由原告施工完成，但原告未有证据证实该钢板天沟已经过验收质量合格，其提供的相关验收报告对此亦未涉及。因此，其证据对其主张不能足以证明，一审法院依法不应予以支持。

六、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码282序号1、2、3，车间螺栓（锚栓）、钢板天沟、高强螺栓均已安装，计88686.2元，应为确定性意见。原告并提供照片、普通紧固件连接工程检验批质量验收记录、单层钢结构安装工程检验批质量验收记录。被告质证认为，对钢板天沟的质证意见同上。对原告提供的两张照片，一张不是涉案工程照片，另一张只能看出有两个，不能看出所说的全部锚栓。原告提供单层钢结构安装工程验收记录时间是2019年4月22日，该时间监理日志显示1号车间钢柱进场未安装。此验收记录不能证明高强螺栓已终拧。正如原告所述为普通固件连接并非高强螺栓连接。主体验收并未体现螺栓是否安装，按照钢结构施工规范，螺栓要提供终检记录，原告未提供。如果长时间不对螺栓进行终检，该螺栓起不到连接作用。螺栓未终拧会影响钢结构建筑的承重。终拧报告具有重要意义，应由监理和我方签字确认。被告并提供螺栓安装照片。原告质证认为，照片为2020年8月拍摄。不能反映当时的施工情况且如螺栓没有终拧，钢结构建筑就会倒塌。该工程钢结构部分已经进行了主体验收，其中锚栓和高强螺栓均为钢结构构件的连接件，主体已经完工。将螺栓列为选择性意见不符合常理。一审法院认为，关于2号车间钢结构螺栓（锚栓），首先被告提供的主体结构工程质量验收报告能够证明该车间主体部分已验收合格；其次，在被告提供的由监理单位盖章并由监理人员邢本宏签字的普通紧固件连接工程检验批质量验收记录中，亦载明螺栓紧固合格。因此，原告证据能够证明其关于螺栓已安装并合格的主张，因鉴定意见及回复对该项的鉴定造价为11130.49元，故一审法院对该数额依法应予确认。关于高强螺栓，因高强螺栓不是普通紧固件，在其提供的单层钢结构安装工程检验批质量验收记录中，亦未有相关高强螺栓安装合格的记录，原告仅提供该车间主体部分验收合格而未提供有关高强螺栓工程检验合格记录，对其主张不能足以证明，故一审法院依法不应予以支持。关于原告主张的钢板天沟，因相关情形同上述第五项，故一审法院认定意见同上述第五项的认定。

七、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码288序号1、车间内平整；2、2号车间防火涂料；3、清运垃圾均已完成，应为确定性意见，共计134800元。原告并提供了垃圾清运照片，车间平整照片、视频、招标文件截图。被告质证认为，对于垃圾清运照片有异议。垃圾清运是在投标结束后就原告竣工完成的清运并非在施工过程中的清运，且原告提出垃圾清运应提供监理和甲方的签字才能运出施工现场且清运需有专业人员清理。垃圾清运费用未提供。对车间平整照片有异议，车间平整是在投标后就原告竣工完成后的车间平整。照片是在施工中拍摄非竣工后的车间平整。施工前和施工中的垃圾清运需包含在报价中。2号车间防火涂料原告施工未完工。对招标文件无异议。招标文件发出后原告进行了现场勘验，后进行投标工程量清单的报价。道路和施工场地已具备进场条件，我方无法提供不能满足以上要求的证明。清运垃圾是在竣工后招标文件中未体现。招标文件18页中未说明。该清运是原告2019年10月1日后违约停工撤场后遗留垃圾，目前仍有原告遗留的垃圾在场。被告并提供照片、收款记录和证明、施工日志、第三方质量鉴定报告。原告质证认为，我方主张的垃圾清运平整场地是指施工前的准备工作且在招标文件18页6.1中已明确。开工前七日内施工现场具备道路和施工场地平，如现场不能满足以上要求需委托承包人代理。由此发生的费用由发包人承担。我方提供的照片也是证明施工前的垃圾清运及场地平整。被告提供的证明等均发生在我方撤场以后，与我方主张无关。对质量鉴定报告的质证意见同上述五。一审法院认为，关于原告主张的车间内平整、清运垃圾，原告证据对其主张不能足以证明，被告亦不认可，一审法院依法不应予以支持。关于原告主张的2号车间防火涂料，因在原告提供的盖有监理单位印章的2号车间主体结构工程质量验收报告中，明确载明防火涂料涂装已验收合格，因此，依法应予认定2号车间防火涂料由原告施工完成并经验收质量合格。根据鉴定意见及回复中对防火涂料的鉴定造价，一审法院依法予以支持68000元。关于被告对防火涂料质量的异议，因其已另行提起工程质量诉讼，且其提供的质量鉴定报告非系针对本案出具，故一审法院不予采信。

由此，对原告主张的工程款数额，一审法院依法确认为3389681.59元（12987833.88元-9688372.66元+9244.38元+1845.5元+11130.49元+68000元）。对原告主张的利息起算时间2019年12月13日，因涉案合同是在履行过程中由原告单方撤离导致2019年12月13日解除，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项规定的“建设工程未交付，工程价款也未结算”情形，根据该规定，利息开始计付时间应为当事人起诉时间，具体到本案，原告向一审法院提交诉状时间为2019年12月16日。

关于原告主张的贴息损失157634.63元及利息。原告认为，被告支付的工程款全部以承兑方式支付，造成我方贴息损失。被告认为，双方签订的施工合同无约定只能以电汇方式转款，原告授权代表以口头允诺可以接受银行或商业承兑汇票，并提供接受承兑汇票的账号。在施工期间，原告接受了四十余张商业承兑汇票。没有提出过一次异议，是对银行接受承兑汇票的认可。原告主张的利息无法律和事实依据，我方不认可。一审法院认为，本案中，被告以承兑方式支付工程款，原告予以接收，是双方从行为上对支付方式一致认可。在双方对该支付方式无另行支付贴息约定的情形下，原告该主张缺乏法律依据，一审法院依法不应予以支持。

关于原告主张的投标保证金500000元。原告提供银行转账凭证。被告质证认为，对证据认可。投标前依据投标文件需向我方缴纳50万元的投标保证金。原告中标后50万元保证金转为履约保证金（招标文件12页14.5项）。50万元的保证金是签订合同前的事前约定。合同27页对履约担保有解释。担保期是接受工程之日止。在合同存续期间原告违约导致合同解除，此保证金不予退回。原告主张无事实和法律依据；被告提供招标文件和合同。原告质证认为，对证据真实性认可，但合同约定的违约保证金的期限系在合同如期履行完毕的情况下。但案涉合同在尚未竣工的情况下已由被告单方通知解除。合同解除后尚未履行的终止履行。故原告没有继续履行合同的义务。合同约定的担保期限无法成就，系被告原因所致，与原告无关。被告应向原告返还履约保证金。此外，原告存在逾期竣工的行为，但被告已就其提起诉讼，该案经济南中院二审审理后作出判决书，判决原告向被告支付工程逾期违约金895000元，被告2021年2月8日已收到上述款项。被告基于逾期竣工行为遭受的损失已得到赔偿。基于履约保证金的性质，被告的损失应当用保证金进行扣减。但原告已向被告支付全部违约金其损失已得到足额赔偿，被告无权占有该保证金，应向原告返还。一审法院认为，履约保证金实与违约金均具有弥补违约损失的功能，因此，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中的500000元履约保证金与涉案合同约定的违约金依法应择一适用。在被告已经因为原告违约在另案中获得违约金救济，同时涉案合同也已予以解除的情形下，该500000元保证金，被告应依法予以退还。关于原告主张的保证金的利息，因于法无据，一审法院不应予以支持。

关于原告主张的鉴定费230000元及出庭人员费用2000元。原告提供转账记录、发票。被告质证认为，对证据无异议，但对我方承担鉴定费有异议。原告称我方未按时约定支付工程款造成原告的鉴定费，但在11363判决书中明确载明我方并未有逾期付款的行为。依据2019年11月8日送达的邮件和工作联系函可以看出我方要求原告在规定时间内完成工程结算，要求原告对质量问题整改，要求对垃圾清运并现场保护，无条件移交手续和资料。原告对我方送达的工作联系函未做回复，原告停工后未在被告约定的时间内对工程量结算是对工程量结算的放弃，原告主张的鉴定费损失应自行承担。依据济建标协2019.3号关于济南市工程造价咨询服务收费参考暂定办法的通知第7页，造价服务费标准不超过1%,为减轻当事人的负担省高院指导工程造价收取在千分之七，显然鉴定机构收取的鉴定费远远超过上述标准，鉴定机构出具的鉴定意见具有明显的偏袒性，我方不认可。合同48页16.2.2承包人违约责任表明承包人违约按合同约定承担全部违约的费用，事实原告已违约，其鉴定费应自行承担。出庭人员的费用与我方无关。被告提交济建标协【2019】3号关于《济南市工程造价咨询服务收费参考暂行办法的通知》、邮件发出照片、文件送达照片、2019年11月8日工作联系函、合同48页16.2.2承包人违约的责任。原告质证认为，关于电子邮件的发送该邮件地址未在合同中明确约定，是否收到我方无法核实。关于通知，我方根据法院通知的情况进行缴费，具体收费金额由法院告知。该通知仅为参考暂行办法，根据该通知我方将保留追究鉴定机构违规收费的权利。本案是我方诉被告支付工程尾款，被告未及时支付。一审法院认为，涉案鉴定费及鉴定人员出庭费用，是原告为查明被告应支付工程款数额必然发生的费用，其该主张并无不当。因被告在涉案合同解除前已支付部分工程款，故其应对工程款未支付部分所占比例承担该费用。即承担60550元[3389681.59元÷12987833.88元×（230000元+2000元）]。

关于原告主张的律师费损失100000元及财产保全保险费损失17500元，原告提供了律师费发票及保全保险费发票。被告质证认为，我方已函告原告进行工程结算，原告已放弃。原告律师费和保全保险费是原告单方行为产生，与我方无关。律师费和保全保险费无合同约定并非必然发生的费用，原告具有违约，依据合同约定原告因违约所产生的费用应由原告自行承担。一审法院认为，因原、被告双方对上述费用未有约定，其该主张亦无法律依据，被告亦不认可，故一审法院依法不应予以支持。

关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。原告认为，其作为涉案工程的承包方依法有权对工程的拍卖享有优先受偿权。被告认为，合同解除后的工程款应依据合同结算，第三方出具的鉴定意见书证明原告存在施工质量必然产生修复和更换，原告主张的工程款最终未确定对其主张应予驳回。一审法院认为，原告该主张于法有据，依法应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司工程款3389681.59元及利息（自2019年12月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内退付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司保证金500000元；三、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司鉴定费及鉴定人员出庭费计60550元；四、原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司在其工程价款3389681.59元内对讼争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55730元，诉讼保全费10000元，由原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司负担25650元，被告山东拓展智能装备制造有限公司负担40080元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。拓展公司在二审中提交以下证据：证据一、（2020）鲁0125民初332号2020年3月10日开庭笔录3-4页，拟证明1.聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承认按照合同约定及会议纪要和工作联系单等临时约定施工，不存在聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司一审中提到的2019年11月8日工作联系单是否收到的问题；2.聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承认屋面板进场时间是7月12日；3.聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司承认了2019年10月1日发函要求解除合同的事实，其发函的邮箱即为拓展公司与聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司联络的邮箱。证据二、从找网法下载的“钢结构主体工程验收包括的内容有哪些”材料打印件1份，拟证明1.压型金属板、防火涂料不在主体结构工程质量验收报告范围内；2.拓展公司提供的主体验收报告未写明时间，该份验收报告只有施工方自检内容，未有最终的验收意见；3.防火涂料验收应单独具有资质的部门验收，非主体验收报告中盖章单位所能出具的。证据三、拓展公司与聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司来往邮件截图打印件1页，拟证明1.拓展公司与聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司在施工期间的邮件往来都是同一邮箱，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司收到过2019年11月8日拓展公司发送的工作联系单，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司未回复，是对邮件内容的认可；2.聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司未对邮件中工程量核算积极应对，而是采取了消极的虚假诉讼方式，其鉴定费和鉴定人员出庭费用应由聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司自行承担。证据四、1.建设工程造价鉴定规范3.4.6项，2.建设工程造价鉴定规范3.6.1项，3.建设工程造价鉴定规范5.10.7项，拟证明1.鉴定程序违法，鉴定委托事项与鉴定内容不符，不能做为裁定的依据；2.鉴定机构有责任了解争议焦点，提请委托人确定鉴定事项；3.明确了总价合同解除后的争议，合同有约定的按合同约定；承包人违约先计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。证据五、2019年11月和2021年7月现场对比照片打印件6张，拟证明1.截止目前，合同解除后聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司未向拓展公司移交已完工工程，拓展公司二标段未施工；2.截止目前，合同解除后聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司自有设施仍滞留在施工现场；3.钢结构主体验收中写明的压型金属板在照片中显然未完工。

聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司对以上证据质证称，对证据一不予认可，该证据不符合证据的形式要件，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司在另案中的陈述与本案无关。对证据二不予认可，该证据不符合证据的形式要件，此外，拓展公司已就质量问题提起另案诉讼，该证据与本案无关。证据三拓展公司提供的仅为截图打印件，未注明其来源，该邮箱是否为聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的邮箱无法确认，即便系聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的邮箱，也只能证明双方之间有过邮件往来，该证据与聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司的主张无关。对证据四真实性认可，质证意见同答辩意见第一条。对证据五拓展公司应提交相关的原始载体，该证据与本案无关。

以上事实由拓展公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，拓展公司与聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司于2019年1月15日签订《建设工程施工合同》，于2019年12月13日解除涉案合同，合同解除后，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司就已经完成的质量合格的工程有权要求拓展公司支付相应的工程价款，根据涉案工程的《地基与基础分部工程质量验收记录》、《主体结构分部工程质量验收记录》、《地基与基础工程质量验收报告》、《主体结构工程质量验收报告》载明的验收内容，能够反映聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所施工的部分工程已经验收合格，因此聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司就其施工部分的工程主张工程价款有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。拓展公司虽主张涉案工程存在质量问题，但在本案中并未提起反诉，而是提起另案诉讼，一审法院未合并审理并无不当。本案二审争议焦点为：一、涉案司法鉴定意见书及书面回复应否采信的问题；二、聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司所主张的工程欠款的数额及利息如何确定；三、聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张的保证金50万元应否予以退还；四、一审鉴定费及鉴定人员出庭费、律师费、保全保险费、诉讼费用等如何负担的问题；五、聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司所主张的工程欠款应否就其施工部分的工程享有建设工程价款优先受偿权。

关于焦点一，涉案司法鉴定意见书及书面回复应否采信的问题。因双方对涉案工程已施工部分的价款未进行结算，且存在较大的争议，一审法院依据聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司的申请依法委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案已施工部分的工程价款进行司法鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定人员在鉴定过程中进行了现场勘察，根据涉案合同约定固定总价1790万元，投标清单报价1800万元，并以招投标文件工程量清单为计算基础得出让利系数，结合双方对施工界面的情况说明，鉴定机构作出工程造价鉴定意见书，并针对双方提出的异议分别进行了回复，亦根据实际情况做出了相应的调整，且鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，该鉴定程序合法，结果客观公正，一审法院对该鉴定意见书及书面回复予以采信，并对鉴定机构的最终确定性工程造价12987833.88元（2021年4月2日异议回复的确定性意见造价13018766.26元－2021年4月30日异议回复的调减额30932.38元）予以认定，并无不当。拓展公司主张鉴定机构程序违法、让利系数错误等致使涉案工程需重新鉴定的证据不足，本院不予支持。

关于焦点二，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司所主张的工程欠款的数额及利息如何确定。

关于聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司上诉主张的14项内容应否作为其施工工程价款予以支持的问题，本院分析认定如下：

1、工程造价鉴定意见书异议回复第80页，序号8之后，缺少价值57155.18元的砖基础一项。

2、工程造价鉴定意见书异议回复第103、110页，11-1-4换项细石混凝土已经完成，鉴定报告将其列为未做部分，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见，价值应为5806.6元。

因上述1、2项内容在鉴定机构出具的鉴定意见中并无体现，系聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司的单方提出，且拓展公司提出砖基础在图纸中没有、11-1-4换项细石混凝土系拓展公司施工的抗辩，故一审法院对聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张的该两项内容不予认定，并无不当。

3、工程造价鉴定意见书异议回复第104、110页，11-1-4换项细石混凝土（12304.45元）及10-1-16混凝土板上保温（13543.14元）已经完成，鉴定报告将其列为不认可，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见。

4、工程造价鉴定意见书异议回复第105、110页，11-1-4换细石混凝土（3549.77元）已经完成，鉴定报告中将其列为不认可，并在110页对该项进行了扣减，该项应为确定性意见。

5、工程造价鉴定意见书异议回复第116页，11-1-4细石混凝土、5-4-1换现浇构件钢筋HPB300≤Φ10、10-1-27混凝土板上保温、10-1-16混凝土板上保温、11-1-1换水泥砂浆、2-1-28C15无筋混凝土垫层、2-1-13：7灰土垫层已完成，计82031.33元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见。

6、工程造价鉴定意见书异议回复第117页，11-1-1换水泥砂浆，10-1-16混凝土板上保温，2-1-28C15无筋混凝土垫层，2-1-13:7灰土垫层该四项工作已经完成，计3883.1元，鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见。

7、工程造价鉴定意见书异议回复第143页、11-1-4换细石混凝土，计10784.44元，该项鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告第三页将其列为选择性意见。

8、工程造价鉴定意见书异议回复第205页，序号1散水，已经完成2、150厚3:7灰土，3、素土夯实，向外找坡4%，该项目2、3分项已经完成，计23573.4元，应为确定性意见。

9、工程造价鉴定意见书异议回复第218页，序号3散水2、3分项150厚3:7灰土，素土夯实、向外找坡4%，该两个分项已经施工完毕，计14025.26元，应为确定性意见。

10、工程造价鉴定意见书异议回复第218页，序号4、52#车间中间隔墙垫层、砖基础已经施工完毕，计16571.11元。

11、工程造价鉴定意见书异议回复第242页，序号1：散水2、3分项150厚3:7灰土及素土夯实、向外找坡4%已经完成，计3370.88元，应为确定性意见

上述3至11项内容，拓展公司提交监理人员证明、照片等证据予以证明系其施工；聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司仅提供视频、照片，不能足以证明相关工程系其施工这一事实，一审法院不予支持亦无不当。

12、工程造价鉴定意见书异议回复第275页，序号2：钢板天沟已经完成，计122496元，应为确定性意见。因该天沟的做法与规范不符，设计单位出具了设计变更说明，双方对该部分的施工质量是否合格存在争议，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司提供的相关验收报告对此亦未涉及，并无证据证明该钢板天沟已经过验收质量合格，一审法院对该部分不予支持亦符合实际情况。

13、工程造价鉴定意见书异议回复第282页，序号1、2、3，车间螺栓（锚栓）、钢板天沟、高强螺栓均已安装，计88686.2元，应为确定性意见。一审法院已对2号车间钢结构螺栓（锚栓）认定为11130.49元。关于高强螺栓，因高强螺栓不是普通紧固件，在其提供的单层钢结构安装工程检验批质量验收记录中，亦未有相关高强螺栓安装合格的记录，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司并未提供有关高强螺栓工程检验合格记录，一审法院对该部分不予支持亦符合实际情况。

14、工程造价鉴定意见书异议回复第288页，序号1、车间内平整，2、2号车间防火涂料，3、清运垃圾均已完成，共计134800元，应为确定性意见。一审法院对该部分防火涂料的造价68000元予以支持。关于垃圾清运、车间平整的问题，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张系在施工前的准备工作；拓展公司主张系竣工后的垃圾清运、车间平整，施工前和施工中的垃圾清运需包含在报价中。因聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司未提交监理或拓展公司为其出具的该部分垃圾清运、车间平整的相关签证或证明材料，故一审法院对该部分不予支持亦无不当。

关于鉴定机构列为选择鉴定造价部分及双方有争议的其他部分，一审法院亦进行了逐项分析，扣除双方无争议的已付款9688372.66元，认定拓展公司尚欠聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司工程款3389681.59元（12987833.88元-9688372.66元+9244.38元+1845.5元+11130.49元+68000元），符合本案的实际情况。

关于工程欠款的利息问题，涉案建设工程施工合同在履行过程中因聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司单方撤场导致于2019年12月13日解除，致使涉案建设工程并未全部竣工，亦未实际交付，工程价款也未结算，因工程欠款的利息系法定孳息，一审法院对聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张的工程欠款利息，以工程欠款3389681.59元为基数，自起诉之日2019年12月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，于法有据，应予维持。

关于焦点三，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张的保证金50万元应否予以退还。履约保证金实与违约金均具有弥补违约损失的功能，拓展公司已经因为聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司违约在另案中获得违约金救济，已弥补了其损失，涉案合同在予以解除的情形下，该50万元保证金，应依法予以退还。拓展公司上诉称不予退还该50万元保证金的主张并无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点四，一审鉴定费及鉴定人员出庭费、律师费、保全保险费、诉讼费用等如何负担的问题。关于一审鉴定费及出庭人员费用，一审法院结合涉案工程的鉴定的总造价、拓展公司已付工程款的数额、本案的欠款数额等由双方当事人进行分担，公平合理，应予维持。关于聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司主张的律师费和保全保险费并无合同约定，且本案建设工程施工合同的解除系因聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司违约所致，一审法院对其该部分主张不予支持，并无不当。

关于焦点五，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司所主张的工程欠款应否就其施工部分的工程享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司在履行合同施工过程中予以解除合同，根据上述规定，聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司要求对其施工的涉案工程在工程欠款范围内享有优先受偿权，一审法院予以支持有事实和法律依据，本院予以维持。

《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。本案中，拓展公司对一审判决的3950231.59元不服提起上诉，根据上述规定应按此标的交纳二审案件受理费，其主张按278895.92元的标的收取二审案件受理费并无法律依据，本院不予支持。

综上所述，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑公司、拓展公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50336元，由上诉人山东聚鑫集团钢结构有限公司、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司负担11934元，山东拓展智能装备制造有限公司负担38402元。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫振华

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　尹逊航

二〇二一年九月三日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟