山东***能装备制造有限公司、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7015号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东***能装备制造有限公司，住所地山东省济南市济阳区泰兴东街10号。

法定代表人：田湘泉，总经理。

委托诉讼代理人：王维国，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水经济开发区。

法定代表人：高润书，董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东聚鑫集团钢结构有限公司，住所地山东省济南市章丘区城东工业园。

法定代表人：高润书，董事长。

再审申请人山东***能装备制造有限公司（以下简称拓展公司）因与被申请人山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫建筑安装公司）、山东聚鑫集团钢结构有限公司（以下简称聚鑫钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终11363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

拓展公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。提交济阳区人民法院委托山东建大工程鉴定加固研究院对被申请人施工的1#、2#车间质量出具的两份鉴定意见书作为新证据，根据两份鉴定意见书中鉴定意见部分的记载，被申请人施工的檀条、内墙板和内顶板、采光板、防火涂料、天沟、屋面排水方式等均不符合施工合同和招标文件的约定，足以证实被申请人存在使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约行为，其应当按照合同约定承担违约责任。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据施工合同第13.2.2条，施工合同解除后，被申请人有按照合同约定将已完工工程移交给申请人的义务。本案诉讼期间，被申请人一直未将已完工的工程移交给申请人，至今也未将自有机械设备撤出施工场地，其应当向申请人承担违约责任。根据原《合同法》第九十七条合同解除后果的法律规定，被申请人仍应将已完工工程移交给申请人。二审判决认定被申请人无需向申请人移交工程和资料都是错误的。2.施工合同约定的竣工日期为2019年7月30日，而实际上被申请人在2019年10月份已停止施工，并陆续将建设材料和设备运出现场。被申请人的行为已表明其无能力按期履行合同，一、二审判决均以被申请人工期延误为由认定被申请人违约，也能证实被申请人无力按期履行合同。截止合同约定的竣工日止，被申请人实际完成工程量显然不足计划进度70%，二审判决以申请人未证明被申请人施工量未达到70%，对该部分违约金未予支持与本案的客观事实明显不符。3.被申请人未将已完工的工程移交给申请人，照管责任仍属于被申请人。申请人另行安排人员照看工地并为此支出的工资属于被申请人违约造成的损失。被申请人未能按照合同约定完工，申请人另行与第三人签订施工合同进行施工，由此而增加的监理延长费用也属于被申请人违约造成的损失。根据原《合同法》第一百零七条，申请人要求被申请人承担该违约行为造成的损失有事实和法律依据。二审判决在未查明本案申请人实际损失，申请人也未对实际损失予以主张的情况下，直接作出逾期竣工违约金895000元已经足以弥补申请人因逾期竣工遭受的相应损失的认定，事实依据明显不足，该认定纯属主观臆断。申请人的实际损失远远超过二审判决认定的逾期竣工违约金895000元。（三）原判决适用法律确有错误。申请人主张被申请人存在项目管理人员未常驻现场、项目经理未经批准离开施工现场的事实，属于消极事实。对于消极事实的举证责任，主张消极事实的一方不承担证明责任。具体到本案而言，被申请人抗辩其不存在项目管理人员未常驻现场、项目经理未经批准离开施工现场的事实，被申请人应对该积极事实承担举证责任，二审判决对于项目管理人员未常驻现场、项目经理未经批准离开施工现场的消极事实举证责任的分配违反了基本的举证原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请再审。

聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交书面意见称，1.一、二审法院认定被申请人不承担未按时移交工程和材料的违约责任，认定事实清楚，适用法律正确。被申请人向申请人移交工程及材料的前提是工程竣工验收，现涉案工程并未竣工验收。申请人提交的工程质量鉴定意见书，依附于另一案件，并未经法庭审理认定，不能作为证据使用。2.被申请人无需承担项目管理人员未常驻现场及项目经理未经批准离开施工现场的违约责任、无能力履行合同的违约责任、使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约责任以及因违约造成的照看工地工资及监理延长报酬的损失，一、二审法院认定事实清楚。

本院经审查认为，关于被申请人是否应当承担使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约责任。申请人再审中提交另案中济阳区人民法院委托山东建大工程鉴定加固研究院对被申请人施工的1#、2#车间质量出具的两份鉴定意见书作为新证据，主张被申请人存在使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约行为，但申请人未提交另案法院对该鉴定意见依法组织质证并作出认定的相关证据，仅凭该两份鉴定意见书，本院无法对其证明力作出确认，对于申请人的该项主张，本院无法予以支持。

关于被申请人是否应当承担未按时移交工程及材料的违约责任。涉案合同第13.2.2条约定的违约金是针对被申请人在竣工验收时未按时移交工程应承担的违约责任，旨在督促承包人在竣工验收阶段依约按时移交工程，但申请人主张的是被申请人承担在合同解除后未移交工程的违约责任，与上述合同约定不符。并且本案中因被申请人存在逾期竣工违约行为，申请人已单方通知解除合同，涉案工程尚未竣工验收，上述合同约定的违约金条件客观上已无法成立，申请人依据涉案合同第13.2.2条向被申请人主张违约金，缺乏事实依据。

关于被申请人是否应当承担无能力履行合同的违约责任。涉案合同中明确约定完成工程量不足计划进度的70%，可以认定承包人无能力履行合同，而申请人未能举证证明涉案工程累计完成工程量不足计划进度的70%，无法根据合同约定认定被申请人无能力履行合同，其要求被申请人承担相应违约责任，缺乏事实依据。

关于申请人要求被申请人承担因违约造成的照看工地的工资及监理延长报酬的损失的主张能否成立。根据申请人的主张，因被申请人未按合同约定完工，致使申请人另行安排人员照看工地产生工资，另行与第三人签订施工合同进行施工进而产生监理延长费用，但二审已经针对被申请人的逾期竣工违约行为判决其支付895000元违约金。根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于申请书中的“项目投标”“合作机会”损失，超出了一般性可预见的合理损失，二审判决认为被申请人支付的违约金数额足以弥补申请人因逾期竣工遭受的损失，并无不当。

关于二审判决举证责任分配是否恰当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律规定，人民法院确定举证责任的承担依托于法律关系，当事人主张的是积极事实还是消极事实也应当依托于法律关系进行判断，而非仅凭文字的肯定性或者否定性表述，因此，申请人主张被申请人存在项目管理人员未常驻现场、项目经理未经批准离开施工现场的事实属于消极事实，系对法律规定的理解有误。此外，申请人主张的上述事实实质是主张被申请人存在违约行为，是申请人提出的诉讼请求所依据的事实，其应当依法承担相应的举证责任，二审判决举证责任分配并无不当。

综上，山东***能装备制造有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东***能装备制造有限公司的再审申请。

审 判 长　贾新芳

审 判 员　王宝恒

审 判 员　程　林

二〇二一年九月十日

法官助理　柴　华

书 记 员　马乐霞