山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市济阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0125民初6号

原告：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地济南市章丘区城东工业园。

法定代表人：高润书，董事长。

委托诉讼代理人：张磊，该公司职工。

委托诉讼代理人：彭竹欣，上海段和段（济南）律师事务所律师。

原告：山东聚鑫集团钢结构有限公司，住所地济南市章丘区城东工业园。

法定代表人：高润书，董事长。

委托代理人：高双里，该公司职工。

被告：山东拓展智能装备制造有限公司，住所地济南市济阳区泰兴东街10号。

法定代表人：田湘泉，总经理。

委托代理人：张朝刚，该公司项目经理。

委托代理人：王茂林，该公司职工。

原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫建筑公司）、原告山东聚鑫集团钢结构有限公司（以下简称聚鑫钢结构公司）与山东拓展智能装备制造有限公司（以下简称拓展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告聚鑫建筑公司的委托诉讼代理人张磊、彭竹欣，原告聚鑫钢结构的委托诉讼代理人高双里，被告拓展公司法定代表人田湘泉及拓展公司委托诉讼代理人王茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款6330525.10元；2、判令被告赔偿原告各项损失共计961448.00元；3、案件受理费、财产保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工程款4627111.71元及利息（自2019年12月13日起至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、判令被告赔偿原告误工损失642299元及利息（自2019年12月13日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、判令被告赔偿原告贴息损失156849元及利息（自2019年12月13日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、判令被告赔偿原告投标保证金500000元及利息（自2019年1月2日至实际支付之日止，按照全国间银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；五、判令被告支付原告鉴定费损失230000元及鉴定人员出庭费用损失2000元；六、判令被告支付原告律师费损失100000元；七、判令被告赔偿原告财产保全保险费损失17500元；八、判令原告对其承建涉案工程的工程价款就承建部分拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；九、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。事实与理由：原告与被告系依法设立的有限责任公司，对外开展业务活动。2019年1月15日，两原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，由两原告承建被告“山东拓展智能装备制造有限公司扩展年产4000米传输设备项目”，双方约定承包内容分两个标段：一段标为，山东拓展智能设备制造有限公司拓展年产4000米传输设备项目厂区范围内1#和2#厂房、仓库、办公楼、附属设施的土建、安装、装饰工程。其中包括室外管网、降水费用和车间避雷；二标段为，山东拓展智能装备制造有限公司新厂区范围内1#和2#厂房钢结构工程。包括1#和2#厂房的防火涂料、地脚螺栓的预埋、厂房大门的制作安装。合同总计款为1790万元。合同签订后，原告根据合同约定进行施工，但被告未能按合同约定的节点支付工程款款项，多次拖延付款，至今仍存在应付工程款而未付的情况，导致工程期限多次出现顺延。原告施工的工程已经过被告在内的各方共同主体结构验收，被告至今仅支付原告工程款9688371.66元，尚欠原告实际施工的工程款项6330525.10元。上述工程款被告应当支付。被告在合同履行过程中，存在多项违约行为，其中因延迟付款给原告方造成延期付款利息损失、因门窗及地面砖等材料未按时进场给原告方增加的误工损失、工程延期增加的管理费等各项损失共计961448元。上述损失被告应当赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法裁决。

拓展公司辩称：一、被答辨人存在恶意诉讼，故意拖延诉讼时间，三次变更诉讼请求以达到掩盖其违约的事实。1、被答辨人的第一次诉讼请求。被答辨人2019年12月16日向济阳区人民法院起诉，诉讼请求“支付工程款及损失共计7291973.1元等”并将答辨人的账号查封，事实与理由载明“答辨人未按合同节点支付工程款项，多次拖延付款...导致工程期限多次出现顺延”“尚欠被答辨人工程款6330525.10元”“因答辨人的原因造成利息损失、因门窗、地面砖等材料未按时进场给被答辨人增加误工损失、工期延误增加的管理费等各项损失961448元。”答辨人在2020年1月22日质证中向法庭提交了民事答辨状，就上述诉讼请求做出了答辨，提交了《建设工程施工合同》等相关证据，质证过程中答辨人向法庭陈述了答辨人已在2019年11月28日向济阳区人民法院起诉被答辨人的违约案并已受理。2020年5月7日在法庭的质证过程中，答辨人提交了关于被答辨人违约的补充证据，就被答辨人提出进行剩余工程量鉴定一事当庭答辨人拒绝，并于2020年5月27日提交了鉴定申请异议书，理由是双方对《建设工程施工合同》均无异议，合同中明确了合同价格、工程进度节点和付款金额，该合同在未解除的前提下，就被答辨人提出的答辨人未按合同节点支付工程款，付款拖延及材料未按时进场等诉求，法院应依据合同条款进行法庭调查，确定被答辨人诉求的工程款是否达到付款的节点要求。合同中无工程量鉴定支付工程款的条款内容，答辨人认为剩余工程量鉴定在合同未解除的前提下进行鉴定与该案无关，同时答辨人也未参与鉴定机构的摇号选择。鉴于2020年8月17日答辨人诉被答辨人违约、解除合同案已下判决书【（2020）鲁0125民初332号】，2020年8月27日早9：30分答辨人参与了鉴定机构的第一次勘验，直到早11点鉴定机构离开被答辨人也未到施工现场，被答辨人电话里将剩余工程量鉴定改为已完工程量的鉴定。2、被答辨人第二次增加诉讼请求。被答辨人2020年10月27日向法庭增加了诉讼请求，增加的诉讼请求是“判令被告返还原告投标保证金50万元”“判令被告赔偿原告欠付及延期支付工程款导致的利息损失350472元”“判令被告支付原告可得利益损失186152元”“以上述第一、二、四、五、六项诉讼请求之和为基数，判令被告赔偿原告利息损失”“判令原被告之间的合同因被告违约于2019年10月1日解除”“判令原被告支付原告鉴定费损失23万元”“判令被告支付原告律师损失5万元”“判令原告对其承建涉案工程的工程价款就承建部分拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权”,同时被答辨人超标的查封了答辨人的四处土地。被答辨人在明知一审法院已判令被答辨人违约，于2019年12月13日解除合同，却增加了多项无理诉求，其中的“判令原被告之间的合同因被告违约于2019年10月1日解除”的诉讼请求，更是混淆事实，拖延诉讼时间。被答辨人恶意增大诉讼金额以达到查封答辨人土地的目的，致答辨人经营困难。3、被答辨人第三次变更诉讼请求。被答辨人2021年4月19日向法庭变更诉讼请求，将“判令被告支付原告工程款6330525.1元变更为4627111.71元及利息...”“判令被告赔偿原告误工费损失961448元变更为642299元及利息..”增加了“判令被告赔偿原告贴息损失156849元及利息...”去掉了2020年10月27日诉讼请求“判令原被告之间的合同因被告违约于2019年10月1日解除”。被答辨人以鉴定报告作为理由将诉讼请求变更，是想掩盖其违约的事实，是想抛开双方签定的《建设工程施工合同》条款内容不顾，达到其恶意诉讼的目的。综上，恳请法院，在合同合法有效的前提下【见（2020）鲁01民终11363号35页）】，依据《2013建设工程计价计量规范辅导》第4页和第5页，依法和从约原则“遵从合同约定，履行合同义务是双方应尽之责。”等内容进行工程量结算。被答辨人两次诉讼请求在双方合同存续期间，因答辨人未逾期付款，违约责任在被答辨人，法院应驳回其诉讼请求。如法院就合同解除后的工程量结算，应依据合同内容全面进行结算，而不能仅以工程量鉴定意见作为工程结算依据，况且鉴定意见书中存在多处错误。二、关于被答辨人提出的诉讼请求，答辨人的答辨意见如下。答辨人与被答辨人从未就工程量鉴定报告在《建设工程施工合同》中有过约定，答辨人认为一切诉讼应以合同为依据，超出合同条款内容的诉讼为恶意诉讼，且答辨人告被答辨人违约、解除合同案已终审完结，判决书记载了被答辨人违约于2019年12月13日解除合同的事实；判决书中也记载了答辨人在履行合同期间并无逾期付款的情况。1.被答辨人请求判令被告向原告支付工程款4627111.71元及利息（自2019年12月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。①被答辨人提出的诉讼金额加之答辨人已付金额之和已达总合同额的80%，依据《建设工程施工合同》第38页中12.2.1预付款的支付，被答辨人应在工程全部完工后答辨人支付至合同总额的80%，显然被答辨人未完成全部工程。答辨人在履行合同期间并无逾期付款的情况，而是被答辨人违约造成合同解除，答辨人不应承担利息损失。②答辨人在2019年11月8日以邮件送达发式将《工作联系函》交于被答辨人，要求被答辨人在2019年11月20日前配合完成工程量核算，以便第三方接手，但被答辨人直至2019年12月13日合同解除也未到现场共同进行工程量确认。答辨人已明确告知被答辨人在规定时间内完成工程量核算，但被答辨人置之不理，拖延工程量核算的责任在于被答辨人，其主张的工程款和利息应由其个人承担。很显然，被答辨人是想拖延工期不让第三方接收，已达到答辨人妥协的目的。③答辨人针对鉴定机构提供的鉴定意见提出过四次异议，异议内容为让利系数的计算、鉴定依据、确定性意见部分施工内容、选择性意见、综合单价等问题，最后一次异议详见《关于山东省工程造价咨询有限公司2021年4月2日出具的异议回复被申请人再次提出异议》。对于异议中的错误部分答辨人申请鉴定人员出庭当面接受质询，质询过程以合同和事实为依据，按照《2013建设工程计价计量规范辅导》和《建设工程施工合同司法解释》，鉴定机构应纠正错误，重新补充鉴定结论以达到双方遵从合同约定的义务。被答辨人擅自以工程量鉴定作为工程款支付的条件无合同约定，其主张的利息也无法律依据。2.被答辩人请求判令被告赔偿原告贴息损失157634.63元及利息（自2019年12月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。工程款支付以银行承兑汇票方式方式在招标答疑过程中已向被答辨人阐明，在答辨人与被答辨人签定合同之前也已向被答辨人的授权代表口头告知，会以银行承兑汇票支付工程款，合同中无写明付款方式，也表明以电汇或银行承兑付款的方式都尚可。答辨人支付银行承兑汇票给被答辨人，被答辨人会提供收取银行汇票的账号，被答辨人提供账号并几次收取银行承兑汇票是对银行汇票付款方式的认可和接受。被答辨人诉求贴息损失及利息，无法律依据和事实依据。3.判令被告返还原告投标保证金50万元及利息（自2019年1月2日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。答辨人在2018年11月2日的《山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备建设项目招标文件》写明“中标人的投标保证金，将转为履约保证金”，被答辨人中标后签定了《建设工程施工合同》，该投标保证金已转为履约保证金，《建设工程施工合同》第27页3.6项履约担保中写明“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：投标保证金伍拾万元转为履约担保。担保期限至签发工程接收证书之日止”。履约保证金是双方在签定合同前就以达成的事前履行合同的约定，因被答辨人未履行合同约定违约导致了合同解除，系被答辨人主观所为，应承担其违约责任，该履约保证金50万元不予退回。被答辨人主张退回无事实和法律依据。4.判令被告支付原告鉴定费损失23万元及鉴定人员出庭费用2000元。①依据（2020）鲁01民终11363号法院判决书确认被答辨人在涉案工程中违约而解除合同。被答辨人主张的工程款按照合同约定不到付款节点，不具备支付条件。②答辨人在2019年11月8日以邮件和送达的方式给被答辨人《工作联系函》，要求被答辨人在2019年11月20日前配合完成工程量核算，被答辨人未做回复。被答辨人明知在规定时间内要与答辨人完成工程量核算，但被答辨人却置之不理，其向法院主张鉴定费损失应由其自行负责与答辨人无关。③鉴定费用收取依照济南标协【2019】3号关于《济南市工程造价咨询服务收费参考暂行办法》的通知，此次鉴定费用按合同额1790万元应收15.72万元。但被答辨人主张的23万元，已远远超出规定金额，多支付鉴定费7万多元及被答辨人与鉴定机构人员未在法院的监督下私自联系足以证明了鉴定机构出具的鉴定意见书有明显的偏袒。5.判令被告支付原告律师损失10万元。依据（2020）鲁01民终11363号法院判决书35页，判令被答辨人违约，一切不利后果完全由被答辨人个人承担。另，律师费无合同约定，并非诉讼必然产生的费用。6.判令被告赔偿原告财产保全保险费损失17500元。被答辨人三次更改诉讼请求，恶意诉讼，查封答辨人账号、超标的查封答辨人土地等，已造成答辨人的经济损失。被答辨人系违约方应承担其违约责任，其主张的本项损失无法律依据。答辨人也将追究其恶意查封导致的经济损失。7.判令原告对其承建涉案工程的工程价款就承建部分拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。依据（2020）鲁01民终11363号法院判决书35页，判令被答辨人违约，合同于2019年12月13日解除，但被答辨人仍有塔机、临时设施存放在施工现场未撤离，已致答辨人无法进行施工。第三方山东建大工程鉴定加固研究院2021年4月19日出具的质量鉴定意见书认定了被答辨人存在多项施工质量问题，必然产生修复或更换，被答辨人主张的工程款未最终确定，仍是未知数，其主张的本项诉求应予以驳回。8.本案案件受理费、财产保全费由被告承担。被答辨人在完成涉案工程的过程中构成违约导致合同解除，已经济南市中级人民法院终审确认，被答辨人颠倒黑白，恶意诉讼所生产的一切不利后果应由其个人全部承担。三、法院就被答辨人违约造成合同解除后的工程量结算，应全面依据合同条款内容结算，不能仅以工程量鉴定意见书结算。《建设施工合同》第47页第1条明确了因被答辨人原因导致剩余工程交由第三方施工的内容“...如果因承包人原因导致实际进度与发包人要求的进度不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从和配合，此分项工程由发包人按实际发生费用从承包人工程款中扣除，并加收10%的管理费；...”。依据（2020）鲁01民终11363号法院判决书35页，已判令被答辨人违约，第三方山东建大工程鉴定加固研究院2021年4月19日出具的质量鉴定意见书明确了被答辨人施工中存在防火涂层不符合要求、檀条镀锌层不够、内墙板和内顶板不符合招标品牌约定、采光板不符合招标品牌约定、天沟不符合图纸要求、屋面排水方式不符合图纸要求的虹吸雨水排水等质量问题。鉴定机构在异议回复中声称已完成未施工项目的造价（鉴定意见中无找到），依据合同条款内容，被答辨人应向答辨人支付未施工项目造价总额的10%管理费。《建设工程施工合同》第43页质量保证金的约定“扣留合同额10%”;《建设工程施工合同》第54页附件3工程质量保修书“承包人承包范围内的质量缺陷，除发包人使用不当、第三方责任、不可抗力造成外，均属于承包人的保修范围”。第三方山东建大工程鉴定加固研究院出具的质量鉴定意见书已明确了被答辨人施工中存在多项质量问题。依据合同约定应预留已完成工程价值的10%做为质保金，待质量保修期结束后予以支付。《建设工程施工合同》第41页13.2.2移交、接收全部与部分工程“承包人未接时移交工程的，违约金的计算方法为：延期天数*合同总额的*1%。”被答辨人已完工部分的相关试验资料和施工资料是施工过程和验收中不可缺失的一部分，其费用已包含在合同价款中。已完工程量的相关试验资料被答辨人有义务提供给答辨人，延期提供应承担违约责任。依据《2013建设工程计价计量规范辅导》第87页竣工结算4.9.2要点说明2“...停工、停建工程的质量争议...。此处有两层含义，一是经检测质量合格，竣工结算继续办理；二是经检测，质量有问题，应经修复处理，质量验收合格后，竣工结算继续办理。无争议部分的竣工结算按合同的约定办理。”第三方山东建大工程鉴定加固研究院出具的质量鉴定意见书已明确了被答辨人施工中存在多项质量问题，鉴定机构应针对存在质量问题的工程量单独列出不予结算，待被答辨人修复或更换合格后再进行结算。综上，答辨人以施工图纸招标，被答辨人根据图纸自行计算工程量，答辨人与被答辨人签订固定总价合同，合同约定的工程量应为全部工程量。若进行合同解除后的工程结算，应全面依据合同条款内容结算，做到公平公正，达到双方履行合同的义务。被答辨人停工、施工中存在质量问题，合同解除后塔机等临时设施拒不撤离现场等违约行为已造成答辨人2019年当年不能达产增效，不能实现每年新增利润500万，新增税收500万的目标。现原材料上涨，未施工部分的造价已远远超过2018年的价格，被答辨人一系列的违约行为已造成答辨人各项损失高达2000多万元。济南中院的生效判决书已经确认被答辨人在履行合同的过程中存在违约过错，一切不利后果应由其自行承担。依据双方合同的约定，被答辨人主张的工程款未达到付款节点，且经司法鉴定确认被答辨人的施工存在多项质量问题，目前尚未进行修复或更换，涉案工程量和工程款未最终确定，不具备支付条件。山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书鉴定依据错误，事实不清，该鉴定意见书不准确，也未对增值税率进行调整，不能作为裁判依据。故请求法院驳回被答辨人提出的各项诉讼请求。

原、被告围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对双方无争议的（2020）鲁01民终11363号民事判决书和（2021）鲁0115执444号结案通知书，本院予以采信并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月15日，拓展公司（发包人）与聚鑫建筑公司、聚鑫钢结构公司(承包人)签订《建设工程施工合同》。合同约定，一、工程概况：1.工程名称：山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备项目。2.工程地点：济南市济阳区澄波湖路路东、界龙科技北邻。…4.资金来源：自筹。5.工程内容：本工程共分为两个标段。一标段为：山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备项目厂区范围内1#和2#厂房、仓库、办公楼、附属设施的土建、安装、装饰工程。其中包括室外管网、降水费用和车间避雷；二标段为山东拓展智能装备制造有限公司新厂区范围内1#和2#厂房钢结构工程。包括1#和2#厂房的防火涂料、地脚螺栓的预埋、厂房大门的制作安装。其中，属于发包人的内容如下：（1）办公楼卫生洁具；工厂厂房照明灯、配电箱及配电柜。（2）仓库和办公楼门窗工程。（3）1#厂房及2#厂房内地面工程（地面平整由承包人负责）及铝合金窗。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：工程内容范围内的所有工程。按相关施工设计图纸施工、安装和装饰。本工程为交钥匙工程。施工过程中如发现图纸设计表达内容不一致时，承包人以最高等级标准和选材为准施工。增加的费用由承包人承担。二、合同工期：计划开工日期：2019年1月15日。计划竣工日期：2019年7月30日。…四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为：人民币（大写）壹仟柒佰玖拾万元（￥17900000元）。第三部分专用合同条款3承包人3.1承包人的一般义务（1）承包人提交的竣工资料的内容：提供符合当地政府城建档案馆和行政质量监督部门要求的竣工图和竣工资料。承包人需要提交的竣工资料套数：肆套。承包人提交的竣工资料的费用承担：承包人承担。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工后15日内。承包人提交的竣工资料形式要求：书面及电子文档。…3.2项目经理……关于项目经理每月在施工现场的时间要求：开工之日起至竣工之日止，项目经理每周在现场不少于6天，每天不低于9小时。承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：处以3000元罚款，并责令限期提交劳动合同补交社会保险。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：承包人承担1000元／天的违约金.…….3.3.4承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任：承包人承担5000元的违约责任，并承担一切损失。承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：每人次承包人承担500元的违约责任，并承担一切损失。3.6履约担保…投标保证金50万元转为履约担保。担保期限至签发工程接收证书之日止。7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：工期顺延。7.5.2因承包人原因导致工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:每逾期一天罚款工程造价的1‰,逾期竣工违约金的上限:不超过合同总额的5%。……12.2预付款12.2.1预付款的支付预付款支付比例或金额：一标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：基础垫层施工完成，按合同价款的10%拨付工程预付款。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；正负零以下部分完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；主体工程完工负合同总价的30%。计2505000元（贰佰伍拾万伍仟元整）；工程全部完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；余款10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）。自工程竣工验收合格后一年内工程没有出现质量问题一次付清。二标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，按合同价款的20%拨付工程预付款。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；主体结构进场并开始安装付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；墙板及屋面版进场并开始安装付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；工程完工付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%。计955000（玖拾伍万伍仟元整）；余款10%。计955000（玖拾伍万伍仟元整）。自工程竣工验收合格后一年内没有出现质量问题一次付清。预付款支付期限:本合同签订后15日内。预付款扣回的方式:预付款挪作本工程以外使用时扣回,并承担预付款金额的20%罚款。…12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：满足付款条件后30天内支付。12.4.2进度付款申请单的编制关于进度付款申请单编制的约定：在工程进度满足付款条件时编制付款申请单。…16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形发包人违约的其他情形：/。16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天按延期付款金额的0.5‰支付违约金。违约金最高不超过延期付款额的1%。（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：无。（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：工期延误。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：工期顺延。（7）其他：/。16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；或者使用的材料超出厂商和品牌范围的。（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人违约的其他情形：承包人存在以下行为的，发包人有权要求解除合同，并由承包人承担由此引起的一切经济损失，并承担由此引起的一切法律责任，并赔偿由此引起的发包人的一切经济损失。1、本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人原因导致实际进度与发包人要求的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从与配合；此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10%管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10万元的违约金，承包人无条件退场。2、承包人未按照程序报验的，每次向发包人支付5000元违约金，工序验收不合格的每次向发包人支付5000元罚款。违约金或罚款在发包人履行书面告知程序（监理签发）后，于最近一次工程进度款中扣除，3、承包人须服从发包人发布的各项符合现行法律、法规的管理规定，如承包人不服从发包人及监理工程师的管理，每次向发包人支付5000元罚款，且发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。4、工程竣工验收合格后25天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。5、工程竣工验收合格后30天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工结算书及相关资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。6、承包人使用不合格材料或者使用不符合招标文件要求材料的情况时，发包人有权解除合同并处以10万元罚款，因此造成的一切经济及其他损失由承包人承担。16.2.2承包人违约的责任承包人违约责任的承担方式和计算方法：承担违约的全部费用。16.2.3因承包人违约解除合同关于承包人违约解除合同的特别约定：/。发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式：承包人承担。合同还约定了其他事项。

合同签订后，两原告进行施工，后于2019年10月份停工并陆续撤离工程现场亦未再进行施工。拓展公司因此提起诉讼，法院经审理，作出（2020）鲁01民终11363号民事判决，确认涉案建设工程施工合同于2019年12月13日解除，同时确认两原告存在逾期竣工违约行为，并判令两原告向拓展公司支付违约金895000元。

诉讼中，两原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院依法委托，山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨字【2020】第957号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备项目一标段及二标段工程，确定性鉴定造价为：12629593.14元；供选择性意见部分为双方无法达成一致的内容，该部分工程造价为：1696949.39元，供法院判断使用。后当事双方均数次提出异议（包括拓展公司提供公证书及视频），山东省工程造价咨询有限公司针对异议四次出具回复意见，最终鉴定意见为：确定性鉴定造价为12987833.88元；选择性鉴定造价为1296718.10元。

拓展公司在合同履行期间已向两原告支付涉案工程款累计9688372.66元。

拓展公司就工程质量问题已另案提起诉讼。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案合同于2019年12月13日解除，原告就合同解除前对已经施工的工程款要求原告支付，于法有据。关于涉案施工价款，山东省工程造价咨询有限公司已出具工程造价鉴定意见书，亦针对原、被告双方的数次异议进行了回复，做了相应的调整，并依双方申请出庭接受了质询。原、被告双方对该鉴定意见书及回复虽有异议，但本案鉴定系在诉讼中本院依法委托专业鉴定机构作出，在双方均无证据证明鉴定机构无鉴定资质及鉴定程序违法的情形下，本院依法应对该鉴定意见书及回复的法律效力予以确认。

就原告主张的双方存有争议的工程价款，本院依法认定如下：

一、原告以下主张，因系对鉴定意见及回复中的确定性意见有异议，被告亦不认可，故本院依法不予支持。

1、工程造价鉴定意见书异议回复页码80，序号8之后，缺少价值57155.18元的砖基础一项，应在确定性项目中予以体现；

2、工程造价鉴定意见书异议回复页码103、11-1-4换项细石混凝土已经完成，鉴定报告将其列为未做部分，并在110页对该项进行了扣减，应当列为确定性意见，价值应为5806.6元；

二、原告以下主张，仅提供视频、照片等证据，不能足以证明相关工程系其施工这一事实，被告亦不认可，并提供监理人员证明、照片等证据反驳，故本院依法不予支持。

1、工程造价鉴定意见书异议回复页码104、11-1-4换项细石混凝土（12304.45元）及10-1-16混凝土板上保温（13543.14元）已经完成，鉴定报告将其列为不认可，应当列为确定性意见；

2、工程造价鉴定意见书异议回复页码105、11-1-4换细石混凝土（3549.77元）已经完成，鉴定报告中将其列为不认可，该项应为确定性意见；

3、工程造价鉴定意见书异议回复页码116、11-1-4细石混凝土、5-4-1换现浇构件钢筋HPB300≤Φ10、10-1-27混凝土板上保温、10-1-16混凝土板上保温、11-1-1换水泥砂浆、2-1-28C15无筋混凝土垫层、2-1-13：7灰土垫层已完成，计82031.33元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见。

4、工程造价鉴定意见书异议回复页码117、11-1-1换水泥砂浆；10-1-16混凝土板上保温；2-1-28C15无筋混凝土垫层；2-1-13:7灰土垫层该四项工作已经完成，计3883.1元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告124页将其列为选择性意见，应为确定性意见；

5、工程造价鉴定意见书异议回复页码143、11-1-4换细石混凝土，计10784.44元。该项鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告第三页将其列为选择性意见；

6、工程造价鉴定意见书异议回复页码205序号1散水，已经完成2、150厚3:7灰土，3、素土夯实，向外找坡4%。该项目2、3分项已经完成，计23573.4元。应为确定性意见。

7、工程造价鉴定意见书异议回复页码218序号3散水2、3分项150厚3:7灰土，素土夯实、向外找坡4%。该两个分项已经施工完毕，计14025.26元。应为确定性意见。

8、工程造价鉴定意见书异议回复页码218序号4、52#车间中间隔墙垫层、砖基础已经施工完毕，计16571.11元。

9、工程造价鉴定意见书异议回复页码242序号1：散水2、3分项150厚3:7灰土及素土夯实、向外找坡4%已经完成，计3370.88元。应为确定性意见。

三、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码153、11-1-4细石混凝土已完成，计11093.26元。鉴定报告将其列为不认可项，并在鉴定报告160页将其列为选择性意见，应为确定性意见。原告提供了视频、照片和由监理人员邢本宏签字的工程进度表予以证明。被告质证认为以上证据只说明完成，但对完成的质量没有说明。本院认为，原告方证据对其主张能够证明，被告认为质量不合格，但未提供证据证明。因此，对原告该主张，应予支持，因鉴定意见书异议回复对该项的鉴定造价为9244.38元，故本院应予支持9244.38元。

四、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码179序号9：型材屋面（保温）无工程数量，应为54平方米，计1845.5元。原告提供现场确认单1份证。被告对此无异议。本院认为，对该项主张，原告曾向鉴定机构提出异议，鉴定机构的答复是：“经我方复核。2021年3月23日双方施工界面状况界面确认是仅提及底板完成状况，复核无误，不予调整。”鉴于庭审中被告对原告该项主张无异议，本院依法应予支持。

五、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码275序号2：钢板天沟已经完成，计122496元，应为确定性意见。原告并提供图纸会审、照片等证据。被告质证认为，对照片无异议，对图纸会审记录有异议。图审中提出的问题是车间，此图审记录体现天沟的布置并没有提到天沟的做法。原告违约停工后我方对原告已完工程进行了全面的检查，依据图纸发现该天沟的做法与规范不符。寻求原设计单位进行落实，后设计单位出具的设计变更说明。第三方出具的鉴定意见书于2020年10月19日提供，是最终版意见书。依据《2013建设工程计价计量辅导规范》87页工程量结算经检验质量确有问题应经修复处理，质量验收合格后结算。无争议部分按合同约定办理。现涉案工程未竣工验收也未投入使用也存在停工停建的质量争议。被告并提供施工图设计说明和第三方鉴定机构出具的天沟不合格质量证明文件。原告质证认为，被告提供的施工图说明变更时间为2020年10月27日。该工程我方在2019年10月份已解除合同。该证据不能证明天沟的变更情况。该鉴定意见书是鉴定机构出具的初稿且该报告系在另一案件中由法院司法委托程序产生，该报告的特点是依附于另一特定的案件，必须在另一案件生效文书对其作出采信的评价后才能作为证据在其他案件中使用。天沟的施工应以图纸会审记录为唯一依据，不能以诉讼期间被告委托与本案无关的设计单位的图纸变更为依据。被告提出的质量鉴定报告我方已提出异议，该报告不能作为本案的证据使用。13规范规定的是已竣工未验收且未实际投入使用的及停工停建工程的质量争议有关的问题。本案中案涉工程未施工完毕，被告单方面解除合同不适用该条规定。此外被告已就工程的质量问题提起另案诉讼。有关质量问题应当在另案中解决，与本案无关。本院认为，根据原告提供的证据以及双方陈述，能够认定涉案钢板天沟由原告施工完成，但原告未有证据证实该钢板天沟已经过验收质量合格，其提供的相关验收报告对此亦未涉及。因此，其证据对其主张不能足以证明，本院依法不应予以支持。

六、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码282序号1、2、3，车间螺栓（锚栓）、钢板天沟、高强螺栓均已安装，计88686.2元，应为确定性意见。原告并提供照片、普通紧固件连接工程检验批质量验收记录、单层钢结构安装工程检验批质量验收记录。被告质证认为，对钢板天沟的质证意见同上。对原告提供的两张照片，一张不是涉案工程照片，另一张只能看出有两个，不能看出所说的全部锚栓。原告提供单层钢结构安装工程验收记录时间是2019年4月22日，该时间监理日志显示1号车间钢柱进场未安装。此验收记录不能证明高强螺栓已终拧。正如原告所述为普通固件连接并非高强螺栓连接。主体验收并未体现螺栓是否安装，按照钢结构施工规范，螺栓要提供终检记录，原告未提供。如果长时间不对螺栓进行终检，该螺栓起不到连接作用。螺栓未终拧会影响钢结构建筑的承重。终拧报告具有重要意义，应由监理和我方签字确认。被告并提供螺栓安装照片。原告质证认为，照片为2020年8月拍摄。不能反映当时的施工情况且如螺栓没有终拧，钢结构建筑就会倒塌。该工程钢结构部分已经进行了主体验收，其中锚栓和高强螺栓均为钢结构构件的连接件，主体已经完工。将螺栓列为选择性意见不符合常理。本院认为，关于2号车间钢结构螺栓（锚栓），首先被告提供的主体结构工程质量验收报告能够证明该车间主体部分已验收合格；其次，在被告提供的由监理单位盖章并由监理人员邢本宏签字的普通紧固件连接工程检验批质量验收记录中，亦载明螺栓紧固合格。因此，原告证据能够证明其关于螺栓已安装并合格的主张，因鉴定意见及回复对该项的鉴定造价为11130.49元，故本院对该数额依法应予确认。关于高强螺栓，因高强螺栓不是普通紧固件，在其提供的单层钢结构安装工程检验批质量验收记录中，亦未有相关高强螺栓安装合格的记录，原告仅提供该车间主体部分验收合格而未提供有关高强螺栓工程检验合格记录，对其主张不能足以证明，故本院依法不应予以支持。关于原告主张的钢板天沟，因相关情形同上述第五项，故本院认定意见同上述第五项的认定。

七、关于原告主张的工程造价鉴定意见书异议回复页码288序号1、车间内平整；2、2号车间防火涂料；3、清运垃圾均已完成，应为确定性意见，共计134800元。原告并提供了垃圾清运照片，车间平整照片、视频、招标文件截图。被告质证认为，对于垃圾清运照片有异议。垃圾清运是在投标结束后就原告竣工完成的清运并非在施工过程中的清运，且原告提出垃圾清运应提供监理和甲方的签字才能运出施工现场且清运需有专业人员清理。垃圾清运费用未提供。对车间平整照片有异议，车间平整是在投标后就原告竣工完成后的车间平整。照片是在施工中拍摄非竣工后的车间平整。施工前和施工中的垃圾清运需包含在报价中。2号车间防火涂料原告施工未完工。对招标文件无异议。招标文件发出后原告进行了现场勘验，后进行投标工程量清单的报价。道路和施工场地已具备进场条件，我方无法提供不能满足以上要求的证明。清运垃圾是在竣工后招标文件中未体现。招标文件18页中未说明。该清运是原告2019年10月1日后违约停工撤场后遗留垃圾，目前仍有原告遗留的垃圾在场。被告并提供照片、收款记录和证明、施工日志、第三方质量鉴定报告。原告质证认为，我方主张的垃圾清运平整场地是指施工前的准备工作且在招标文件18页6.1中已明确。开工前七日内施工现场具备道路和施工场地平，如现场不能满足以上要求需委托承包人代理。由此发生的费用由发包人承担。我方提供的照片也是证明施工前的垃圾清运及场地平整。被告提供的证明等均发生在我方撤场以后，与我方主张无关。对质量鉴定报告的质证意见同上述五。本院认为，关于原告主张的车间内平整、清运垃圾，原告证据对其主张不能足以证明，被告亦不认可，本院依法不应予以支持。关于原告主张的2号车间防火涂料，因在原告提供的盖有监理单位印章的2号车间主体结构工程质量验收报告中，明确载明防火涂料涂装已验收合格，因此，依法应予认定2号车间防火涂料由原告施工完成并经验收质量合格。根据鉴定意见及回复中对防火涂料的鉴定造价，本院依法予以支持68000元。关于被告对防火涂料质量的异议，因其已另行提起工程质量诉讼，且其提供的质量鉴定报告非系针对本案出具，故本院不予采信。

由此，对原告主张的工程款数额，本院依法确认为3389681.59元（12987833.88元-9688372.66元+9244.38元+1845.5元+11130.49元+68000元）。对原告主张的利息起算时间2019年12月13日，因涉案合同是在履行过程中由原告单方撤离导致2019年12月13日解除，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项规定的“建设工程未交付，工程价款也未结算”情形，根据该规定，利息开始计付时间应为当事人起诉时间，具体到本案，原告向本院提交诉状时间为2019年12月16日。

关于原告主张的贴息损失157634.63元及利息。原告认为，被告支付的工程款全部以承兑方式支付，造成我方贴息损失。被告认为，双方签订的施工合同无约定只能以电汇方式转款，原告授权代表以口头允诺可以接受银行或商业承兑汇票，并提供接受承兑汇票的账号。在施工期间，原告接受了四十余张商业承兑汇票。没有提出过一次异议，是对银行接受承兑汇票的认可。原告主张的利息无法律和事实依据，我方不认可。本院认为，本案中，被告以承兑方式支付工程款，原告予以接收，是双方从行为上对支付方式一致认可。在双方对该支付方式无另行支付贴息约定的情形下，原告该主张缺乏法律依据，本院依法不应予以支持。

关于原告主张的投标保证金500000元。原告提供银行转账凭证。被告质证认为，对证据认可。投标前依据投标文件需向我方缴纳50万元的投标保证金。原告中标后50万元保证金转为履约保证金（招标文件12页14.5项）。50万元的保证金是签订合同前的事前约定。合同27页对履约担保有解释。担保期是接受工程之日止。在合同存续期间原告违约导致合同解除，此保证金不予退回。原告主张无事实和法律依据；被告提供招标文件和合同。原告质证认为，对证据真实性认可，但合同约定的违约保证金的期限系在合同如期履行完毕的情况下。但案涉合同在尚未竣工的情况下已由被告单方通知解除。合同解除后尚未履行的终止履行。故原告没有继续履行合同的义务。合同约定的担保期限无法成就，系被告原因所致，与原告无关。被告应向原告返还履约保证金。此外，原告存在逾期竣工的行为，但被告已就其提起诉讼，该案经济南中院二审审理后作出判决书，判决原告向被告支付工程逾期违约金895000元，被告2021年2月8日已收到上述款项。被告基于逾期竣工行为遭受的损失已得到赔偿。基于履约保证金的性质，被告的损失应当用保证金进行扣减。但原告已向被告支付全部违约金其损失已得到足额赔偿，被告无权占有该保证金，应向原告返还。本院认为，履约保证金实与违约金均具有弥补违约损失的功能，因此，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中的500000元履约保证金与涉案合同约定的违约金依法应择一适用。在被告已经因为原告违约在另案中获得违约金救济，同时涉案合同也已予以解除的情形下，该500000元保证金，被告应依法予以退还。关于原告主张的保证金的利息，因于法无据，本院不应予以支持。

关于原告主张的鉴定费230000元及出庭人员费用2000元。原告提供转账记录、发票。被告质证认为，对证据无异议，但对我方承担鉴定费有异议。原告称我方未按时约定支付工程款造成原告的鉴定费，但在11363判决书中明确载明我方并未有逾期付款的行为。依据2019年11月8日送达的邮件和工作联系函可以看出我方要求原告在规定时间内完成工程结算，要求原告对质量问题整改，要求对垃圾清运并现场保护，无条件移交手续和资料。原告对我方送达的工作联系函未做回复，原告停工后未在被告约定的时间内对工程量结算是对工程量结算的放弃，原告主张的鉴定费损失应自行承担。依据济建标协2019.3号关于济南市工程造价咨询服务收费参考暂定办法的通知第7页，造价服务费标准不超过1%,为减轻当事人的负担省高院指导工程造价收取在千分之七，显然鉴定机构收取的鉴定费远远超过上述标准，鉴定机构出具的鉴定意见具有明显的偏袒性，我方不认可。合同48页16.2.2承包人违约责任表明承包人违约按合同约定承担全部违约的费用，事实原告已违约，其鉴定费应自行承担。出庭人员的费用与我方无关。被告提交济建标协【2019】3号关于《济南市工程造价咨询服务收费参考暂行办法的通知》、邮件发出照片、文件送达照片、2019年11月8日工作联系函、合同48页16.2.2承包人违约的责任。原告质证认为，关于电子邮件的发送该邮件地址未在合同中明确约定，是否收到我方无法核实。关于通知，我方根据法院通知的情况进行缴费，具体收费金额由法院告知。该通知仅为参考暂行办法，根据该通知我方将保留追究鉴定机构违规收费的权利。本案是我方诉被告支付工程尾款，被告未及时支付。本院认为，涉案鉴定费及鉴定人员出庭费用，是原告为查明被告应支付工程款数额必然发生的费用，其该主张并无不当。因被告在涉案合同解除前已支付部分工程款，故其应对工程款未支付部分所占比例承担该费用。即承担60550元[3389681.59元÷12987833.88元×（230000元+2000元）]。

关于原告主张的律师费损失100000元及财产保全保险费损失17500元，原告提供了律师费发票及保全保险费发票。被告质证认为，我方已函告原告进行工程结算，原告已放弃。原告律师费和保全保险费是原告单方行为产生，与我方无关。律师费和保全保险费无合同约定并非必然发生的费用，原告具有违约，依据合同约定原告因违约所产生的费用应由原告自行承担。本院认为，因原、被告双方对上述费用未有约定，其该主张亦无法律依据，被告亦不认可，故本院依法不应予以支持。

关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。原告认为，其作为涉案工程的承包方依法有权对工程的拍卖享有优先受偿权。被告认为，合同解除后的工程款应依据合同结算，第三方出具的鉴定意见书证明原告存在施工质量必然产生修复和更换，原告主张的工程款最终未确定对其主张应予驳回。本院认为，原告该主张于法有据，依法应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司工程款3389681.59元及利息（自2019年12月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内退付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司保证金500000元；

三、被告山东拓展智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司鉴定费及鉴定人员出庭费计60550元；

四、原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司在其工程价款3389681.59元内对讼争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权；

五、驳回原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55730元，诉讼保全费10000元，由原告山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司负担25650元，被告山东拓展智能装备制造有限公司负担40080元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　高卫东

审　判　员　　张　勇

人民陪审员　　王柏民

二〇二一年五月二十五日

书　记　员　　郭　迪