上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司与上海厨帝电器有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0115民初8097号

原告(反诉被告)：上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：沈玉民，董事长。

委托诉讼代理人：徐志凤，男。

委托诉讼代理人：王彦，上海市东浦律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海厨帝电器有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：吴柏千，总经理。

委托诉讼代理人：夏青，上海市鹤铭律师事务所律师。

原告(反诉被告)上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司(以下简称杜行公司)与被告(反诉原告)上海厨帝电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后根据案情需要转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)的委托诉讼代理人王彦、被告(反诉原告)的委托诉讼代理人夏青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告杜行公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对沪南公路XXX号的改扩建工程(以下简称系争工程)增加工程量为人民币(以下币种相同)1,416,396元；2.判令被告支付系争工程拖欠工程款1,836,396元。庭后，原告撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求的金额明确为：判令被告支付系争工程拖欠工程款XXXXXXX元。事实和理由：2011年10月9日，原、被告签订《上海市建设工程施工合同》，约定原告承建被告的系争工程，固定价为322万元，双方对于图纸外增减工程量在合同中约定：作为增减工程，双方协商解决。原告在2012年10月完成系争工程，并应被告要求增加了大量工程量。原告于当月17日送达完工通知单，2013年4月16日送达竣工验收资料。原告虽取得了被告方工程代理人对增减工程量的最终签证，但被告一直未对最终工程量进行决算，并一直以工程存有质量问题为由拖延办理工程结算和竣工验收。为此双方两次对簿法庭。现双方的质量纠纷已经经两审作出明确判决，原告也履行了相应判决，但被告仍迟迟不竣工验收及支付工程款。故原告起诉来院，诉请如前。

被告厨帝公司抗辩称，不同意原告的诉讼请求。原告未按前述判决履行修复义务，系争工程仍然存在严重质量不合格，不具备竣工验收和支付工程款的条件。

反诉原告厨帝公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告承担改扩建新建6层房屋质量修复费用为20万(以扣除不合格项目为前提、仅考虑拆除和修复的料工费差价损失计算的，要求按司法审价金额为准)；2.提交新建6层经浦东档案局确认的施工方归档资料；3.赔偿因加层房屋修复产生的损失费暂定10万。事实和理由：(2013)浦民一(民)初字第30506号生效民事判决要求反诉被告对系争工程中的新建部分进行修复，但至今被告仍未修复。反诉被告自称工程已完工，但至今尚未提供应由施工方提交并经档案局认可的归档资料，无法竣工验收系反诉被告的责任。另外，系争工程加建部分已被生效判决认定为无效，而加建部分亦存在质量问题，故应当比照新建部分赔偿修复损失。

反诉被告辩称，不同意全部反诉请求。(2015)沪一中民二(民)终字第1588号生效判决已经认定反诉被告修复完毕。(2013)浦民一(民)初字第30506号生效判决也确认2013年4月16日，反诉被告已经将相关竣工验收资料提交给反诉原告。故反诉原告的全部反诉请求，均已在前案生效判决中确认，不应重复诉讼。

本院经审理认定事实如下：位于上海市浦东新区周浦镇沪南公路XXX号的房屋登记的权利人为上海厨帝电器有限公司。2011年10月9日，厨帝公司与杜行公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定杜行公司承建厨帝公司位于上海市浦东新区沪南公路XXX号的改扩建工程(建筑面积1,715平方米)，合同价款322万元；开工日期2011年10月20日，竣工日期2012年4月30日；根据安全生产管理协议内容实施，文明施工、措施费6.5万元，由承包方承担；本合同采用固定单价计价方式，合同单价的调整方法为采用固定单价合同(工程量按实结算，人、机、料下浮率等，按投标文件，不作改变执行结算)。合同签订后，杜行公司进行了实际施工。2012年5月11日，质监单位以涉案工程存在危及结构安全的重大质量安全问题为由，责令厨帝公司在涉案工程综合楼主体结构范围内暂停施工，全面整改。2012年10月17日，被告向原告送交了完工通知单。2012年11、12月间，厨帝公司先后两次向杜行公司发出《工程质量整改通知书》，要求杜行公司对14项工程质量问题进行整改。2013年1月16日，厨帝公司向杜行公司发出《关于玻璃自爆和屋顶漏水质量问题函》。2013年4月16日，被告向原告送达了竣工验收资料，其中包括监理单位出具的《监理单位工程质量评估报告(合格证明书)》。2013年5-8月间，厨帝公司又数次致函杜行公司，要求杜行公司整改、维修，期间，该工程屋顶消防管道于2013年8月28日突然发生漏水。另查，涉案施工工程包括北侧新建6层房屋，南侧1-3层为原有综合楼，4-5层为加建(局部为4-6层)，南北楼间设变形缝，综合楼加建部分未办理建设工程规划许可证。2013年8月27日，厨帝公司诉至法院，案号为(2013)浦民一(民)初字第30506号，要求判令杜行公司：1、对厨帝公司位于上海市浦东新区沪南公路XXX号的改扩建工程质量立即整改修复；2、赔偿因质量问题导致竣工验收延误的损失[按厨帝公司房屋面积1,715平方米、租金0.94557元(人民币，下同)/天/平方米、自2013年4月17日起算至质量整改完毕之日止]。该案审理中，经厨帝公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对涉案房屋质量问题进行司法鉴定并出具了鉴定报告，提出了新建房屋的修复建议。法院认为，涉案工程综合楼加建部分未办理规划准建手续，对此，建设工程质监单位亦责令厨帝公司停工整顿，故涉案合同中就加建部分的内容无效，厨帝公司要求对加建部分进行整改修复，应予驳回，相反，厨帝公司应及时纠正其违法行为。合同部分无效，不影响其他部分的效力，对取得合法建造手续的新建房屋质量问题，杜行公司仍应承担整改修复义务，应当对鉴定报告新建房屋修复建议第1、2、4、5、7、8项进行整改修复。对竣工验收延误损失问题。涉案施工合同中包含相当部分的未办理规划准建手续的加建施工内容，工程完工后，厨帝公司主张的质量整改项目中既涉及合法新建报监项目，又包括综合楼加建部分的非报监项目，对涉案工程逾期竣工验收，厨帝公司自身存在过错，其主张竣工验收延误损失，法院不予支持。遂于2014年8月4日判决如下：一、上海厨帝电器有限公司与上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司就上海市浦东新区沪南公路XXX号综合楼加建工程部分的约定内容无效；二、上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司于判决生效之日起六十日内对上海市浦东新区沪南公路XXX号改扩建工程中的新建房屋质量问题进行整改修复，以符合规范和设计要求；三、驳回上海厨帝电器有限公司的其他诉讼请求。该案经过二审审理，驳回上诉，维持原判。原审判决于2014年10月22日生效。2014年11月9日，厨帝公司向法院提交了强制执行申请书，内容为：……终审判决已于2014年10月24日送达，根据判决修复的时间应当在2014年10月25日-2014年12月24日期间完成。被申请人在法庭声称的修复时间需要2个月，现履行期间已过去了半个月，被申请人仍未进场也没有给付87,000元。为维护合法权益根据民诉法有关规定，申请法院强制执行。

2015年2月，厨帝公司诉至本院，案号为(2014)浦民一(民)初字第6785号，要求判令：杜行公司赔偿因拒不履行质量修复义务导致的新建房屋租金损失(按厨帝公司房屋同期出租价每天0.94557元/平方米、新建6层房屋面积1,715平方米为计算标准，自2014年12月24日起计算至质量问题实际整改修复竣工验收通过日止)。该案一审庭审中，厨帝公司与杜行公司双方一致确认，新建六层房屋的面积为1,715平方米，且杜行公司实际进场开始修复的时间为2015年3月中旬，现新建房屋的整改修复工作尚未完成。该案法院认为，杜行公司未按前述生效判决指定的期间履行针对上海市浦东新区沪南公路XXX号改扩建工程中的新建房屋质量问题的整改修复义务，厨帝公司要求杜行公司赔偿因拒不履行质量修复义务导致的自2014年12月24日起至质量问题实际整改修复竣工验收通过日止的新建房屋租金损失，于法有据，法院予以支持。杜行公司对该案判决不服，上诉至上海市第一中级人民法院，案号为(2015)沪一中民二(民)终字第1588号。该案另查明：在前案生效法律的执行过程中，法院执行部门曾于2015年4月30日召集双方当事人及监理工程师陆平安谈话，陆平安向执行法官陈述，“修复完工报告中有照片的，我认为完全合格了；另外，我希望双方好好协商解决双方存在的问题”。杜行公司于2015年4月16日出具了《修复完工报告》，在该报告上，该报告厨帝公司已收到。据此，二审法院认为，在生效法律文书的执行程序中，杜行公司对系争工程新建房屋的质量问题进行了修复，根据执行法官向厨帝公司委托的监理工程师所作的询问笔录及该监理工程师在杜行公司出具的修复完工报告上所写的意见，应该认定杜行公司的修复、整改工作已完成并验收合格。并据此改判杜行公司需承担被上诉人的租金损失日期应截止至2015年4月25日止。

庭审中，双方一致确认，原告已收到被告方转入的费用300万元。但原告另表示，其中有20万元系原告接收被告委托转付给第三方桩基系嘉善县凤桐新泾水泥制品厂(以下简称新泾水泥厂)的桩基费用，故应扣除。原、被告的工程预算书中不包括桩基材料费用。被告与新泾水泥厂原签订过一份桩基合同，后由于新泾水泥厂只有生产资格，没有打桩资格，不符合质检站的相关规定，故由被告与新泾水泥厂重新签订合同，工程款由被告支付给原告再转付新泾水泥厂。总共桩基费用32万元，其中12万元由被告直接支付给新泾水泥厂，另外20万元由被告委托原告转支付新泾水泥厂。为证明其主张，原告提供2013年8月29日新泾水泥厂出具的《情况说明》、12万元由被告直接转给新泾水泥厂的转账凭证、原告内部的记账流水载明曾支付案外人打桩费14万元和34000元、原告转给案外人嘉善县洪溪镇洪南港口砂石经销部的14万元转账凭证以及一份收款人不明的34,000元转账凭证。被告表示：被告从未委托原告代为付款，被告支付给原告的20万元即系争工程的工程款一部分。被告与新泾水泥厂之间另有一份桩基施工合同，总标的为295,615元，被告确实已经向新泾水泥厂支付了12万元，剩余款项未予支付。原告自行制作的记账流水不能证明原告与被告存在委托付款关系，原告提供的14万元转账凭证收款人亦不是新泾水泥厂，34,000元的转账凭证连收款方都无从考证，更不能证明原告的待证事实。

庭审中，根据原告方申请，法院依法委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对于系争工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1、系争工程造价为3,717,931元，其中扩建工程及增加减少部分工程造价2,513,222元(已下浮12%)；综合楼加建工程造价1,204,709元(已下浮12%)。2、双方争议项有三：(1)、综合楼加建工程屋面。被告认为，该部分实际施工与工程图纸不符，且已被司法鉴定认定为不合格，不符合设计规范，法院判决实施全面翻修，不应计入本次鉴定金额。鉴定机构认为，实际施工确与原工程图纸不符，相应差价已经按照市场价作出调整。是否由于不符合设计而从合同价中予以扣除，由法院判定；(2)、桩基费用。原告认为双方的预算书中没有桩基费用，桩基是新泾水泥厂做的，总桩基费用为30.6007万元。被告认为，桩基费用应当由被告单独与新泾水泥厂结算，与原告无关。鉴定机构认为，桩基工程总价为30.6007万元，双方施工合同不包括桩基工程，是否列入由法院裁定；(3)、改扩建工程增加工程五层屋面建筑面积单价。原告认为，该部分属于综合楼加层，其单价与被告口头协商增加了每平米500元。鉴定机构认为，按照原施工合同预算书未体现增加费用，原告提出口头协商增加费用，该部分争议总价24,570元是否应予计入，由法院裁定。鉴定费84,600元，原告预缴。

原告对于上述鉴定意见无异议，但提出鉴定总价款不应当计算下浮率。被告不认可上述鉴定结论，理由是：1、被告垫付的住宿费和水电费属于措施费，按照合同约定应当由承包方承担，应当在总工程款中扣除；2、鉴定结论没有扣除不合格项目的费用；3、铝窗工程对于固定窗面积多计算了23.33平米；4、鉴定机构的补充鉴定意见书中对于系争工程改扩建新建工程和加建工程没有进行有效分拆，有些项目重复在两部分分别计算。

针对原、被告的质证，鉴定机构答复如下：1、施工合同中约定的322万总价包括改扩建工程和加建工程，都按照下浮12%计算，故整个造价鉴定书也按此下浮率计算；2、安全文明措施费包含了原告应当提供的住宿费和水电费，这是包含在工程款总价内的，如果被告提出需要扣除，应当提供另外约定的证据，鉴定机构无法判断，由法院认定；3、本次鉴定仅对目前工程现状及实际造价进行鉴定，至于是否需要返工或重做与本次鉴定无关，不属于鉴定范围；4、现场勘验时，双方对于23.33平米均无异议，原告按照固定窗制作，后被告自行改成百叶窗，这已经为双方现场确认过；5、补充鉴定意见对于新建工程和加建工程的分拆是依据双方认可的签证工作量进行的区分，不存在重复计算问题，对于表述不明确的金额均划入到新建工程中。

对于被告的应付款项，庭后，原告向法院明确：对于系争工程增加部分工程造价应当按照原造价不计算下浮率，对于合同内工程造价同意按照下浮后造价计算，加上桩基费用306,007元，加上五层屋面加层建筑面积综合造价24,570元(鉴定意见书争议项之三)，扣除被告已付定金12万元，扣除被告已付工程款300万元，共计1,036,031元。

以上事实，有由经庭审质证的生效民事判决书、鉴定意见书等证据及当事人的陈述在案佐证。

本院认为，关于本诉，本案的争议点有以下几点：一、本案系争工程的质量问题能否作为拒付工程款的抗辩事由。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。本案系争工程的质量问题经过(2013)浦民一(民)初字第30506号案件审理，判决本案原告进行修复并已执行完毕。后本案被告另行起诉要求本案原告赔偿因拒不履行质量修复义务导致的新建房屋租金损失，案号为(2015)浦民一(民)初字第6785号。该案一审判决租金计算至修复之日止。该案二审另查明，厨帝公司委托的监理工程师陆平安于2015年4月25日在“监理意见”栏书写：“综合法院判决及上房院鉴定报告中的修复建议，经查，修复符合建议内容及要求、修复内容合格(附照片)。”二审据此认定系争工程的新建部分已于2015年4月25日修复完毕，并改判租金计算至2015年4月25日止。故综上可见，前案生效判决已经认定系争工程的新建部分修复完毕，被告在本案中重新提起此项抗辩，有重复诉讼之嫌，本院不予采纳；二、桩基费用是否应当计入总工程款。根据庭审查明的事实，原告未提供转账等证据证明已向新泾水泥厂支付了20万元工程款，亦未提供被告委托原告代付工程款的相关证据，被告对于原告所述不予认可，亦表示被告与新泾水泥厂之间尚有尾款未支付，现原告要求在工程款中计入桩基费用，鉴于双方一致确认，桩基施工系新泾水泥厂所为，且原告的施工范围并不包括桩基工程，故该笔费用不应列入总工程款，相关争议款项可由实际施工方另案主张；三、垫付住宿费和水电费是否应当在工程款中扣除。对此，本院认为，被告提供的水电抄表单及租赁合同和收据，均系被告自行制作或与案外人签订，亦未得到原告方的认可，故该笔费用难以进行扣除；四、系争工程未竣工是否构成拒付工程款的抗辩事由。根据(2013)浦民一(民)初字第30506号号案件已查明的事实，涉案施工合同中包含合法新建报监项目，又包括综合楼加建部分的非报监项目，故对涉案工程逾期竣工验收，厨帝公司自身存在过错。因此，厨帝公司的该项抗辩事由不能成立。关于系争工程的造价，已经由鉴定机构作出鉴定结论，该鉴定程序合法、结果客观，对于原、被告双方的质证意见，也给出合理解释，可以作为定案依据。原告认为，合同外增加工程量不应计算下浮率，鉴定机构表示合同总价包括了改扩建和加建部分，均应按照下浮率计算。对此，本院认为，原合同中对于工程单价已明确约定了下浮率，对于综合楼加建工程项目，没有证据表明该项目变更了原合同单价的约定，故原告的该项主张，本院不予采纳；原告认为，桩基费用应计入合同总价款，该项意见前文已述，不再赘述。关于争议项之三五层屋面加层建筑面积综合造价24,570元，原告表示系口头协商确定，没有相应证据佐证，亦未得到被告确认，故本院不予采纳。另外，对于加建工程，鉴于该部分系非报监项目，前案鉴定结论已表示确实存在一定质量问题，但因其系违章搭建，未判决原告承担修复义务。鉴于承包人已实际完成施工，发包人对违章搭建承担主要过错，故对于该部分工程造价本院根据双方的过错程度进行酌定。综上，本院认定，被告应付工程款余额为476,989.20元。关于反诉，反诉诉请一针对系争工程竣工验收前的整改费用，该项争议已为前案生效判决所处理，反诉原告再行反诉，违反一事不再理的原则，本院难以支持；关于反诉诉请二，前案生效判决审理查明部分已经确认“2013年4月16日，被告向原告送达了竣工验收资料，其中包括监理单位出具的《监理单位工程质量评估报告(合格证明书)》”。反诉被告再以未提交经浦东档案局确认的施工方归档资料为由提出反诉请求，在没有相反证据推翻前述认定时，本院对该项反诉请求亦不予支持；关于反诉请求三，前案中厨帝公司要求对加建部分进行整改修复，该项诉请已被驳回，现厨帝公司又要求加建部分的修复费用，亦违反了“一事不再理”原则，应驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)上海厨帝电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司位于上海市浦东新区沪南公路XXX号新建与改扩建工程工程款476,989.20元；

二、驳回反诉原告上海厨帝电器有限公司的反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12,760元，鉴定费84,600元，共计97,360元，由原告(反诉被告)上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司负担46,606元，被告(反诉原告)上海厨帝电器有限公司负担50,754元，反诉案件受理费2,900元(已减半收取)，由反诉原告上海厨帝电器有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　黄　政

审　判　员　　孙　闫

人民陪审员　　王开会

二〇一七年二月二十三日

书　记　员　　尹俐媛

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。