***与太原航空仪表有限公司、2劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋01民终4489号

上诉人（原审原告）：***，女，1957年7月13日出生，汉族，山西省武乡县村民，住太原市。

委托诉讼代理人：**，山西新晋界律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太原航空仪表有限公司，住所地太原市小店区并州南路137号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：**为，董事长。

委托诉讼代理人：***，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人2（原审被告）：太原市小店区太航幼儿园，住所地太原市，统一社会信用代码×××。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山西华炬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人太原航空仪表有限公司、被上诉人太原市小店区太航幼儿园（以下简称太航幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人**、被上诉人太原航空仪表有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人太原市小店区太航幼儿园的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2154号民事判决书，并依法改判1、判令被上诉人与上诉人1999年3月至2015年2月16日期间存在劳动关系。2、被上诉人支付上诉人因未能缴纳社会保险所造成的损失427680元。3、两被上诉人支付上诉人从2008年2月1日起至2009年1月1日的双倍工资10574元。4、判令被上诉人支付上诉人从2014年2月至2015年2月16日的工资24317.93元。5、判令被上诉人赔偿上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金61102.08元。2、请求被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：一、2012年7月后上诉人继续在被上诉人处工作，双方并没有解除劳动关系，上诉人也未享受基本养老保险待遇，在2012年7月以后上诉人与被上诉人应认定为存在劳动关系，原审法院认定事实错误。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”也就是说应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单以是否超过法定退休年龄为标准来认定。本案中，上诉人并未办理退休，未能享受到养老保险或领取退休金的待遇，也就不存在劳动关系已经转变为劳务关系的情况。2、在被上诉人拒绝上诉人上班，违法解除劳动关系之前，被上诉人应予支付上诉人足额工资。二、上诉人要求被上诉人赔偿因未能缴纳养老保险和医疗保险所造成的损失，属于法院受理范围，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：”第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险，如无法缴纳应当承担赔偿责任。因被上诉人的原因导致上诉人未能享受养老保险、医疗保险等待遇，上诉人要求被上诉人赔偿因未能缴纳养老保险和医疗保险所造成的损失，属于法院受理范围之内。三、被上诉人以上诉人体检原因不能取得健康合格证为由拒绝上诉人上班，属于违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及第八十七条：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被上诉人以上诉人体检不合格为由拒绝上诉人上班，属于违法解除劳动关系，因被上诉人违法解除与上诉人劳动关系，因此应向上诉人支付经济赔偿金。因此，为维护上诉人的合法权益，特根据相关法律规定，向贵院提出申请，请求贵院依法裁决，以维护上诉人的合法权益。

太原航空仪表有限公司、太原市小店区太航幼儿园共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一审案件调查中对上诉人与两被上诉人分别进行了调查，对工作时间进行了详细的核实，对二被上诉人之间的关系进行了调查，在认定事实清楚的基础上依法分别认定了上诉人在两家企业的工作时间及劳动关系形成的时间，并进一步做出了在劳动关系结束后双方由劳动关系转为劳务关系的认定，同时一审法院也是依据上诉人所陈述的一系列法律关系最终做出了认定两被上诉人不承担上诉人主张的赔偿数额，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审法院审理查明，被告太航幼儿园前身为太航仪表有限公司幼儿园，系由被告太原航空仪表有限公司开办，无独立资质。2006年7月27日太航仪表有限公司幼儿园经改制更名为太原市小店区太航幼儿园，并经太原市小店区教育局批准。2006年10月20日经太原市小店区教育局批准，被告太航幼儿园成立，幼儿园属民办教育性质，自负盈亏，独立核算，自行承担民事责任。原告出生于1957年7月，自1999年3月在太航仪表有限公司幼儿园即被告太航幼儿园前身处工作，主要从事保洁工作，由该幼儿园发放工资，双方一直未签订劳动合同。2013年12月5日，被告太航幼儿园组织体检，原告血液化验结果为：快速血浆反应素实验（RPR）为阳性，其后原告前往太原市第三人民医院复查，2013年12月20日，该医院诊断为梅毒（隐性），建议：继续药物治疗，调换工种可工作，定期复查。2014年2月26日，太原市第三人民医院诊断原告为隐性梅毒，建议调换工种可正常工作，定期复查。此后，被告太航幼儿园未安排原告工作。2014年1月17日，原告最后领取了2013年12月工资1695.6元。2015年2月16日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委员会以原告申请的仲裁请求超过仲裁申请时效作出不予受理通知书，原告不服，诉至本院。

另查明，被告提供2015年4月1日太原市小店区妇幼保健院出具的《证明》，主要内容为原告在该院健康体检时快速血浆反应素试验化验结果为阳性，后该院通知被告太航幼儿园，要求原告到上级医院进行复查，随后2014年2月26日原告持太原市第三人民医院的化验结果即”梅毒螺旋体特异抗体阳性、快速血浆反应素试验原倍阳性”，故根据卫生部和教育部《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》第十四条规定，未向原告出具《托幼机构工作人员健康合格证》。庭后原告提供武乡县韩北乡土河村民委员会出具的证明，说明原告系该村村民，未享受国家惠农政策待遇及农村基本养老保险。根据原告提供的工资流水，2013年1月至2013年12月的平均工资为1777.2元。经本院组织调解，因双方针对补偿数额争议较大，调解未果。

原审法院认为，经本院审判委员会研究认为，原、被告均认可1999年3月原告入被告太航幼儿园处（前身为太航仪表有限公司幼儿园）从事保洁工作，2006年10月20日，被告太航幼儿园经太原市小店区教育局批准成立后自负盈亏、独立核算，独立承担民事责任，故被告太航幼儿园作为独立承担责任主体在2006年10月21日开始与原告形成劳动关系。在此之前，被告太航幼儿园作为被告太原航空仪表有限公司的内设部门，不具备用工主体资格，故1999年3月至2006年10月20日原告与被告太原航空仪表有限公司存在劳动关系。原告出生在1957年7月13日，在2007年7月到达国家法定退休年龄，虽然2007年7月后原告继续在被告太航幼儿园处工作，但双方之间的关系由此前的劳动关系转化为劳务关系，故对于原告要求确认与被告太航幼儿园在2007年7月之后存在劳动关系的诉讼请求，本院不予采信。原告主张由被告赔偿1999年3月至2015年2月未缴纳社会保险所造成的损失，鉴于社会保险缴纳和管理属于社保部门职责，不属于本案受理范围，对其该项请求，本院不予支持。原告以与二被告之间未签订书面劳动合同为由主张双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立；本法自2008年1月1日施行。根据上述规定，本案被告太航幼儿园需支付原告两倍工资的期间为2008年2月至2009年1月。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即原告主张双倍工资仲裁时效为一年，即最迟应当在2009年2月提出仲裁申请，而原告于2015年申请仲裁，因此其双倍工资主张已超出仲裁时效，原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告主张被告支付2014年2月至2015年2月的工资，此期间原告未向被告太航幼儿园提供劳务，其该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据中华人民共和国卫生部和教育部第76号令《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》的规定，托幼机构工作人员上岗前必须经县级以上人民政府卫生行政部门制定的医疗卫生机构进行健康检查，取得《托幼机构工作人员健康合格证》后方可上岗。托幼机构应当组织在岗工作人员每年进行1次健康检查；在岗人员患有传染性疾病的，应当立即离岗治疗，治愈后方可上岗工作。2013年12月原告因体检不符合上述规定，未取得健康合格证，被告太航幼儿园以此解雇原告，鉴于此时原告与被告太航幼儿园已经不存在劳动关系，被告以原告体检不合格为由未安排原告工作的行为非解除劳动合同，不属于劳动合同法的调整范围，原告根据劳动合同法主张违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、原告***与被告太原航空仪表有限公司自1999年3月至2006年10月20日存在劳动关系；原告***与被告太原市小店区太航幼儿园自2006年10月21日至2007年7月存在劳动关系。2、驳回原告***其他诉讼请求。

二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，上诉人***出生在1957年7月13日，在2007年7月到达国家法定退休年龄，虽然2007年7月后***继续在太航幼儿园处工作，但双方之间的关系由此前的劳动关系转化为劳务关系，故对于***要求确认与太航幼儿园在2007年7月之后存在劳动关系的诉讼请求，本院不予采信。***主张由被上诉人赔偿1999年3月至2015年2月未缴纳社会保险所造成的损失，鉴于社会保险缴纳和管理属于社保部门职责，不属于本案受理范围，对该项请求，本院不予支持。***以与二被上诉人之间未签订书面劳动合同为由主张双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立；本法自2008年1月1日施行。根据上述规定，本案被上诉人太航幼儿园需支付***两倍工资的期间为2008年2月至2009年1月。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即***主张双倍工资仲裁时效为一年，即最迟应当在2009年2月提出仲裁申请，而***于2015年申请仲裁，因此其双倍工资主张已超出仲裁时效，***的该项诉讼请求本院不予支持。***主张被上诉人支付2014年2月至2015年2月的工资，此期间***未向太航幼儿园提供劳务，其该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。***主张被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据中华人民共和国卫生部和教育部第76号令《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》的规定，托幼机构工作人员上岗前必须经县级以上人民政府卫生行政部门制定的医疗卫生机构进行健康检查，取得《托幼机构工作人员健康合格证》后方可上岗。托幼机构应当组织在岗工作人员每年进行1次健康检查；在岗人员患有传染性疾病的，应当立即离岗治疗，治愈后方可上岗工作。2013年12月***因体检不符合上述规定，未取得健康合格证，太航幼儿园以此解雇***，鉴于此时***与被上诉人太航幼儿园已经不存在劳动关系，被上诉人以***体检不合格为由未安排其工作的行为非解除劳动合同，不属于劳动合同法的调整范围，***根据劳动合同法主张违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院不予支持。综上,上诉人***上诉请求证据不足,本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费10元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*卫

审判员***

二〇一七年十二月十二日

书记员**