某某与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省湖州市南浔区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0503民初3621号

原告：***，男，1965年12月15日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

委托诉讼代理人：朱聪聪，浙江浔昂律师事务所律师。

被告：***，男，1965年3月18日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴陆媛，浙江汉本律师事务所律师。

被告：***，男，1978年11月22日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

被告：湖州金源建筑工程有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇花林集镇。

法定代表人：沈培芳，该公司执行董事兼总经理。

原告***与被告***、***、湖州金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）、湖州市南浔区南浔锦绣实验学校提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用简易程序于2018年12月24日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱聪聪、被告***的委托诉讼代理人沈炳松、吴陆媛到庭参加诉讼，被告***、金源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。在本案审理过程中，原告撤回对被告湖州市南浔区南浔锦绣实验学校的起诉，本院依法予以准许。2018年10月12日至2018年12月11日为重新鉴定期间。经双方当事人的申请，2018年12月28日至2019年7月27日为庭外和解期间。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、***、金源公司共同支付原告人身损害赔偿金271294元；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告金源公司将南浔锦绣实验学校的工程交给被告***施工，***又将工程的木工部分分包给被告***施工。2016年9月，***找到原告去做木工，工钱为每天250元。2017年2月8日，原告在干活时从脚手架上摔下来受伤，***等人送原告去南浔人民医院治疗。2018年3月13日，原告在南浔人民医院取出内固定。同年5月2日，湖州浙北司法鉴定所作出（2018）临鉴字648号司法鉴定意见书，意见书认为原告构成九级伤残，误工期限为7个月，护理期限为2个半月，营养期限为2个半月。案发后，被告***垫付了医疗费，但是其他赔偿款三被告却不愿支付，故原告诉至法院。

被告***辩称，原告***的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回其诉讼请求。原告与被告不是劳务关系，而是承揽关系，被告将木工工程交由原告完成，是按面积结算报酬，而不是按日结算的，具体是每平方米25元，总的承揽费为236670元，被告已经向原告支付完毕，且完成成果的过程中，被告是没有指挥原告如何操作、何时操作，不存在控制支配的从属关系。原告只需交付成果即可，施工所需的机械设备也是由原告提供，所以本案符合承揽合同的特征；2、原告主张的赔偿标准过高，误工费应当按照浙江省私营单位在岗职工年平均工资计算。护理费应当参照当地护工从事同等级别的护理劳动报酬来计算。交通费应当按照实际的发票来计算。伤残补助金根据原告提供的户口本，应当按照农村标准赔偿;3、原告从脚手架上摔落是其自身原因造成的，被告在指示选任等方面没有过错，不应当承担责任;4、退一步讲，即使认定为劳务关系，也应按照过错比例来承担责任，而被告对本次事故没有过错，因为事发当天是2017年2月8日，农历正月十一，工地并未开工，原告擅自进入工地施工，后又不小心摔落，其应对自身行为承担责任。既然是劳务合同，原告主张是每天250元的劳动报酬，那么原告对已经领取的236670元中超出其劳动报酬部分的款项应当返还给被告。

被告***、金源公司未作答辩，也未向本院提交证据。

原告***为支持其诉请，向本院提交如下证据：

1.湖州市浔人民医院住院病例，用以证明原告受伤后在湖州市浔人民医院住院治疗的事实。

2.湖州浙北司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，用以证明原告的伤构成九级伤残，误工期限为7个月，营养、护理期限均为2个半月的事实。

3.鉴定费发票1份，用以证明原告花费鉴定费2600元的事实。

4.户口本1份，用以证明原告系非农业家庭户，原告的赔偿应按城镇的标准来计算的事实。

5.原告为证明其诉讼主张申请证人赵某、何某出庭作证，用以证明其与证人同时受雇于被告***的事实。

原告提交的上述证据1-5，被告***、金源公司未到庭，无法发表质证意见，视为放弃质证的权利，经被告***质证后认为，对证据1其中一份写着住院病案首页、住院病例的真实性及关联性有异议，2018年3月13日第二次住院的病历写着安徽黄山，希望法庭对这两份证据是否是原告看病的记录进行审查。证据2因被告申请了重新鉴定，应当以重新鉴定的意见为准。对证据3没有异议。对证据4有异议，联谊村是城镇区域还是农村区域请法庭予以审核。对证据5有异议，两名证人均系原告的老乡，对证言的真实性有异议，而且证人陈述是原告叫来干活的，与***并不相识，进一步证明原告与***之间的承揽关系。经本院审查后认为，原告提交的证据1、3、4符合有效证据的条件，其证明力本院予以认定。证据2因被告申请重新鉴定，应以重新鉴定的结果为准。证据5仅为证人证言，没有其他证据予以佐证，其证明力本院不予认定。

被告***为支持其抗辩理由向本院提交如下证据：

1.收条1份，用以证明***向***支付承揽报酬的具体明细，合计236670元的事实。

2.发票7份、医疗费用明细2份、住院费用清单2份，用以证明事故发生后，***已经垫付了医药费43392.3元的事实。

3.重新鉴定的司法鉴定意见书1份，用以证明根据重新鉴定的结果，原告因故受伤造成九级伤残，误工期为180天，护理营养期均为90天的事实。

被告***提交的上述证据1-3，被告***、金源公司未到庭，无法发表质证意见，视为放弃质证的权利。经原告***质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议，由于其他工人是***叫去的，***并不认识，所有工资由原告代为领取，故双方并非是承揽关系。对证据2的真实性没有异议，但有几百元的出入，具体由法院酌定。对证据3没有异议。经本院审查后认为，被告***提交上述证据符合有效证据的条件，其证明力本院予以认定。

本院经审理认定事实如下：2016年9月，被告***将承包的南浔锦绣实验学校工程中的木工工程发包给原告***，工程总价为236670元。为按期完成工程，***邀请了几名老乡与其共同工作，报酬为每天250元。2017年2月8日，***在施工过程中从自己搭建的脚手架上摔落受伤，被送往南浔人民医院治疗，***为其垫付了医药费43392.3元。出院后，经湖州浙北司法鉴定所鉴定，***的伤残被评定为九级，误工期为7个月，护理期为2个半月，营养期为2个半月。***对***的伤残鉴定不予认可，申请重新鉴定，并支付了鉴定费4355元。后经杭州明皓司法鉴定所重新鉴定，***的伤残被评定为九级，误工期为180日左右，护理期为90日左右，营养期为90日左右。

另查明，***已经全额支付了***的劳动报酬236670元。

经本院核算，原告***因本次事故受伤造成损失如下：

医疗费：根据医疗费发票及结算单为43392.3元；

2.住院伙食补助费：34天×30元/天=1020元；

3.营养费：90天×30元/天=2700元；

4.护理费：根据2017年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算为40210元/年÷365天×90天=9914.8元；

5.误工费：根据2017年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资计算为49065元/年÷365天×180天=24196.4元；

6.交通费：本院酌定为600元；

7.鉴定费：根据鉴定发票为2600元；

8.残疾赔偿金：原告的伤残等级为九级，根据2017年浙江省城市常驻居民人均可支配性收入计算为51261元/年×20年×20%=205044元；

9.精神抚慰金：10000元；

以上损失合计：299467.5元。

本院认为，本案的争议焦点是原告***与被告***之间的关系是承揽关系还是雇佣关系？首先，根据工作的安排，***将工程交付给***后，对***的工作并不指挥和安排，施工所用的工具也是***自带的，而且一同工作的其他工人都是***请来的，与***并不相识，工作中也不受***指挥和安排。其次，根据报酬的金额及支付方式，***陈述其受雇于***，工钱为每天250元，但***支付给其的报酬有236670元之多，远远超过每天250元的标准，***也没有提供证据证明多余的报酬是为其他人代领，而且其他工人的工资系与***结算的。最后，***陈述其为其他工友代领报酬，按常理应当有每位工人工作的天数和领取的报酬的明细，但其又不能提供证据证明具体每位工人的报酬明细。故***与***之间的关系应当系承揽关系。***将木工工程发包给无施工资质的***，应当对***受伤造成的损失承担选任过失的民事责任。根据查明的事实，***从自己搭建的脚手架上摔下受伤，其没有做到安全施工的要求，也未尽到安全注意义务，应当承担本次事故主要责任。综上，本院认为，对***此次受伤所造成的损失，***自己承担80%，即299467.5元×80%=239574元，***承担20%，即299467.5元×20%=59893.5元。扣除***已经支付的43392.3元，其还应支付16501.2元。虽然***对***的伤残等级申请了重新鉴定，但鉴定机构维持了鉴定结论，故该鉴定费4355元由***自行承担。至于***请求被告金源公司、***承担赔偿责任的主张，因未能提供证据证明两被告与案涉工程存在任何关系，本院依法予以驳回。被告金源公司、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***人身损害各项损失16501.2元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费5370元，减半收取2685元，由原告***负担2522元，被告***负担163元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判员　　盛耀强

二〇一九年八月二日

书记员　　戴建美