辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司、营口市奥泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终980号

上诉人（原审被告）：辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区青花大街西112号。

法定代表人：李斌，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨帆，北京市证信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹诗彤，北京市证信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街西63号。

法定代表人：于立群，公司总经理。

委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。

上诉人辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司（以下简称“瑞华公司”）因与被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称“奥泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人杨帆，被上诉人奥泰公司的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞华公司上诉请求：1、依法撤销营口市西市区人民法院作出的（2021）辽0803民初2353号民事判决书；2、查清事实，依法改判驳回被上诉人奥泰公司的诉讼请求；3、依法判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程质保金的退还条件尚未成就，原判决事实认定错误，应予纠正。（一）案涉工程未经实际竣工验收，原审法院认定的基本事实错误，质保金退还的时间条件未成就。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第15条、通用合同条款第1.1.4.4条约定，案涉工程质保金为工程款的3%，缺陷责任期24个月，自工程实际竣工日期起算。根据营口市中级人民法院（2018）辽08民初7号、辽宁省高级人民法院（2020）辽民终988号民事判决书记载，案涉工程的《工程竣工验收证明》是在未完工的情形下为提前办理房产手续使用，奥泰公司自认当时存在大量甩项漏项情形，实际2016年11月30日后仍在继续施工，并主张瑞华公司在未办理竣工结算的情形下于2017年7月擅自使用了案涉工程。两审法院均依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定作出裁判，认为案涉工程未经竣工验收。原审法院依据《工程竣工验收证明》认定案涉工程的实际竣工日期为2016年11月30日，与生效裁判所确认的基本事实相悖。案涉工程未经实际竣工验收，上诉人在施工期间暂存设备的行为也不能视同擅自使用，事实上案涉工程迄今未完工、未办理竣工验收、未交付，且存在严重质量问题，质保金退还的时间条件尚未成就。（二）被上诉人未按合同约定办理相应手续，原审法院对此未予查明，质保金退还的程序条件未成就。根据《建设工程施工合同》通用合同条款第15.2条、第15.3.3条、第14.4条约定，质保金退还的程序为：1、承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知；2、发包人在收到通知后14天内核实承包人缺陷修复义务的履行情况，扣除维修费用后向承包人颁发缺陷责任期终止证书；3、缺陷责任期终止证书颁发后7天内，承包人应向发包人提交最终结清申请单；4、发包人收到最终结清申请单后14天内完成审批，有异议的提出修改意见，审批通过后向承包人颁发最终结清证书；5、发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。本案中，被上诉人并未按合同约定向上诉人提交缺陷责任期届满通知或最终结清申请单，即使提交，上诉人也有权在核实承包人缺陷修复义务的履行情况期间扣除维修费用、在最终结清申请单期间提出异议。原审法院未查明质保金退还的条件是否成就，事实认定有误。二、案涉工程的主体结构存在严重质量问题，被上诉人拒不履行缺陷修复义务，上诉人有权拒绝履行质保金退还义务。2017年10月25日，上诉人委托鉴定机构对案涉工程1#厂房进行主体结构工程质量检测，发现多处不符合设计要求，降低了结构承载能力，存在安全隐患。上诉人多次要求被上诉人履行缺陷修复义务未果，并向西市区规划建设局、西市区建设工程质量监督站反映问题，但未能协商解决，后双方于2018年1月分别诉至法院。2021年10月13日，建研院检测中心有限公司（国家建筑工程质量检验检测中心）出具十份《鉴定报告》，鉴定结论显示案涉工程五栋建筑的主体结构质量、结构安全等均存在严重问题。上诉人多次要求被上诉人承担修复责任均被拒绝，已另行诉至法院，现已立案受理。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”案涉工程的主体结构在施工期间即被发现存在严重质量问题，被上诉人拒不履行在先的缺陷修复义务，在可能无法修复或修复费用高昂的情形下，上诉人有权拒绝履行在后的质保金退还义务。三、原判决认定的质保金退还时间节点有误，判决被上诉人承担逾期利息于法无据。根据营口市中级人民法院（2018）辽08民初61号、辽宁省高级人民法院（2020）辽民终987号民事判决书记载，案涉工程造价鉴定结论为53,763,726.35元，在判决生效前无法确定质保金的具体金额。二审判决于2021年8月11日作出，即使上诉人支付质保金也应当以此作为时间节点，原判决以2018年12月1日作为上诉人逾期支付质保金的起算日，事实认定不清。即使原审法院认为缺陷责任期于2018年11月30日届满，也应根据《建设工程施工合同》约定审查双方是否办理了质保金退还程序，质保金的付款期限至少自缺陷责任期满后的49天方届满，而非以缺陷责任期满次日作为上诉人逾期支付质保金的起算日。综上，上诉人与被上诉人对于案涉工程价款及工程质量存在较大争议，且被上诉人对于质保金的退还条件未成就所导致的损失扩大应承担主要责任，要求赔偿逾期利息的主张也不应得到支持。原判决事实认定错误，适用法律错误，恳请贵院撤销原判决，查明案情，依法改判。

奥泰公司辩称，一、（2020）辽民终988号民事判决驳回瑞华公司提出的案涉合同质量问题的诉讼请求，瑞华公司应给付奥泰公司质保金。2018年1月8日，瑞华公司向营口市中级人民法院（以下简称营口中院）起诉奥泰公司，请求：1、解除建设工程施工合同；2、奥泰公司返还其未按图施工、质量不合格部分对应的已付工程款暂计1,000万元；3、奥泰公司赔偿其修理、返工、改建费用暂计1,000万元；4、奥泰公司至今未能依照合同约定工期交付质量合格的工程所造成的损失1,000万元；5、奥泰公司承担诉讼费、司法鉴定费、财产保全费及保全担保费、瑞华公司律师费。瑞华公司诉请奥泰公司的主旨是建设工程质量纠纷，其公司起诉就应按法院要求交纳质量鉴定费，在其不交鉴定费后，营口中院2020年4月8日作出（2018）辽08民初7号民事判决驳回瑞华公司的诉讼请求。瑞华公司上诉，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）2021年8月11日作出（2020）辽民终988号民事判决：驳回上诉，维持原判。两级法院判决可以确认案涉工程质量合格，瑞华公司应给付奥泰公司包括质保金在内的工程款，此为瑞华公司的合同义务，法院判决正确。二、（2020）辽民终987号已经确认案涉工程质量合格，瑞华公司应给付奥泰公司质保金。2018年4月11日奥泰公司诉请瑞华公司给付建设工程工程款，最后经辽宁高院2021年8月作出（2020）辽民终987号民事判决，确认2016年12月3日建设单位瑞华公司、施工单位奥泰公司及监理公司共同签订《工程竣工验收证明》，结论为合格，判决瑞华公司给付奥泰公司工程款28,150,814.56元及利息；质保金另诉。工程质量已经生效判决确认，法院不应重复审查。在质保期内，上诉人从未向答辩人主张过质量问题，未支付分文维修费，且接受建筑物后进行装修，装修完毕安装设备使用，更是已经履行事实验收，生效判决已有论述。本次诉讼，瑞华公司应给付奥泰公司质保金。三、瑞华公司就案涉工程质量问题的重复诉讼已经被营口市西市区人民法院驳回，瑞华公司应给付奥泰公司质保金。建研院检测中心有限公司作出的《鉴定报告》，系瑞华公司2021年10月13日单方委托形成的，不具有与辽宁高院的生效判决对抗的效力，如果瑞华公司认为辽宁高院有错误，其可以申请再审，而不能以此《鉴定报告》作为证据就案涉工程质量问题重复诉讼，营口市西市区人民法院裁定驳回其起诉正确。在奥泰公司诉瑞华公司，瑞华公司诉奥泰公司案件审理过程中，法院要求瑞华公司在一定期限内交质量鉴定费，瑞华公司在期限内无正当理由未交，是其对自己权利的放弃，应承担败诉之责，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条和《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、68条。四、一审法院认定上诉人应于2018年12月1日起给付质保金，认定事实正确，应从给付之日承担利息是合理合法的。辽宁高院作出的（2020）辽民终987号民事判决书已确认案涉工程于2016年11月30日验收合格，根据案涉合同的约定，案涉工程的质保期为两年，即2018年11月30日质保期届满，一审法院认定上诉人应于2018年12月1日起给付质保金完全正确，上诉人主张不付质保金或推迟给付时间节点无任何依据。需特别说明的是，现场扒的乱七八糟及做的破坏性鉴定都是瑞华公司自己造成的，其应自负其责。综上，瑞华公司上诉无理，请二审法院予以驳回。

奥泰公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞华公司向奥泰公司返还质保金1,612,911.79元及利息（自2018年12月1日至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。）2、判令本案诉讼费由瑞华公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月28日，奥泰公司与瑞华公司签订《矿山精确定位监视监控视频多功能掌控系统研发及产业孵化基地项目建设工程施工合同》，发包人瑞华公司，承包人奥泰公司，合同约定：工程地点为营口市西市区青花大街南、经六路东，建筑面积32,800.9平方米，层数3-4，结构形式框架，工程性质工业。总包土建、装饰、装修、玻璃幕墙、门窗、给排水、水暖、电气、消防、弱电。计划开工日期2016年4月30日，计划竣工日期2017年6月30日。工程质量符合合格标准。签约合同价为人民币31,838,237元。合同价格形式为可调价格合同。合同未尽事宜，当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。2016年12月3日，建设单位瑞华公司、施工单位奥泰公司、监理单位营口经济技术开发区建设监理有限公司共同盖章及负责人签字，形成了案涉工程办公楼、1#厂房、2#厂房、1#2#中试车间、消防水池的《工程竣工验收证明》，内容为：矿山精确定位监视监控多功能管控系统研发及产业孵化基地项目于2016年4月29日开工（消防水池2016年7月5日开工），均于2016年11月29日完工。基础、主体、屋面、水暖、电气、消防、弱电、装饰、节能等工程，已经完成了施工合同、设计图纸、设计变更通知单、工程洽商记录等的全部工程内容，该工程已具备竣工验收条件。施工单位于2016年11月29日递交工程验收申请报告。2016年11月29日由建设单位、监理单位、施工单位三方共同对本工程进行了竣工验收，并达到了竣工要求、验收合格后，本工程由三方共同认定2016年11月30日为正式竣工日期。验收结论为验收合格。《工程竣工验收证明》签署后，奥泰公司出具了工程项目总价表，结算总价为56,471,338.58元。奥泰公司于2017年5月11日向瑞华公司送达了工程预算书、验收证明、项目确认单、图纸会审记录、技术联系单、现场签证单、工程造价总表等一系列文件，瑞华公司盖章确认收到上述文件。案涉工程造价为53,763,726.35元，质保金为工程款3%即1,612,911.79元。经查，瑞华公司于2018年向营口市中级人民法院起诉奥泰公司，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民初61号民事判决书。当事人不服在法定期限内提起上诉，辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民终988号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2020）辽民终988号民事判决书，载明本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。（2018）辽08民初61号案件审理过程中，瑞华公司申请对工程质量进行司法鉴定，经随机方式选定辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行司法鉴定。鉴定机构出具《鉴定鉴定检测方案》后瑞华公司提出异议，鉴定机构针对瑞华公司异议出具新的检测方案，完善和调整了相关内容，并明确提供工程设计图纸期限与鉴定费数额及缴费期限。瑞华公司在收到检测方案后，未向法院提供工程设计图纸，亦未缴纳鉴定费用。（2018）辽08民初61号民事判决书本院认为载明“瑞华公司在收到检测方案后，未向法院提供工程设计图纸，亦未缴纳鉴定费用，应当视为瑞华公司放弃其质量鉴定的权利，应当承担举证不能的不利后果”。（2020）辽民终988号民事判决书本院认为载明“一审法院按其放弃质量鉴定权利处理，并无不当。在此情况下，一审法院认定由瑞华公司承担举证不能的不利后果，于法有据。瑞华公司二审再次提出质量鉴定申请，不应支持”。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，瑞华公司抗辩称依据其单方委托国家建筑工程质量检验检测中心作出的检测结论，结合瑞华公司在（2018）辽08民初61号、（2020）辽民终988号案件中工程质量鉴定的情况，本院不予采纳。案涉工程已由建设单位（瑞华公司）、监理单位、施工单位（奥泰公司）三方共同进行竣工验收并认定正式竣工日期为2016年11月30日，达到竣工要求，验收结论为验收合格。奥泰公司、瑞华公司双方约定工程质量保修期为两年，工程保修原则载明“在工程移交给发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务”。缺陷责任期自实际竣工日期起算，该期限最长不超过24个月。现案涉工程质量保修期已满，质保金返还条件已达成，瑞华公司应当向奥泰公司返还工程质保金1,612,911.79元并自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，一审法院判决：辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司于本判决生效后十日内向营口市奥泰建筑工程有限公司给付质保金1,612,911.79元及利息，利息以1,612,911.79元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,993.29元，由辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司负担（营口市奥泰建筑工程有限公司已预交）。

本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，关于本案案由，案由应由人民法院根据当事人的损失请求所涉及的法律关系的性质进行概括后形成，本案系施工人奥泰公司与发包人瑞华公司因质保金产生争议所立案件，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，原审法院认定本案案由为保证合同纠纷一案不当，本院予以调整。

（2020）辽民终988号民事判决认定，案涉工程由奥泰公司进行施工，2016年12月3日，建设单位瑞华公司，施工单位奥泰公司、监理单位开发区建设监理有限公司三方形成了《工程竣工验收证明》，三方共同对案涉工程进行了竣工验收，并确认案涉工程达到了竣工要求，验收结论为验收合格。上诉人瑞华公司与被上诉人奥泰公司约定工程质量保修期为两年，即2018年11月30日质保期限届满，质保金返还时间条件已达成。上诉人瑞华公司主张案涉工程的主体结构存在严重质量问题，被上诉人奥泰公司拒不履行缺陷修复义务，上诉人有权拒绝履行质保金退还义务。首先，由于瑞华公司与奥泰公司因案涉工程的工程质量纠纷已经法院生效判决处理终结；其次，瑞华公司未举证证明在质保期间产生维修费用，上诉人瑞华公司该主张不予支持。综上，案涉质保金退还条件尚已成就，奥泰公司主张案涉工程质保金符合合同约定。另外，质保期满后瑞华公司仍占有资金不付，给奥泰公司造成了损失，应予赔偿，奥泰公司主张质保期满后的逾期利息，并不违反法律规定。

综上所述，辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,994元，由上诉人辽宁瑞华实业集团高新科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　群

审 判 员　　杨明环

审 判 员　　张晓晶

二〇二二年五月三十日

法官助理　　吴晓月

法官助理　　刘玲玲

书 记 员　　马瑰琦