***与业兴实业集团有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝0112民初39555号 原告：***，女，苗族，1967年7月13日出生，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：**，重庆卓璟律师事务所律师。 被告：业兴实业集团有限公司，住所地重庆市渝北区仙桃街道舟济路36号18-1、18-2，统一社会信用代码91500112203526977P。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆正义律师事务所律师。 原告***与被告业兴实业集团有限公司（以下简称业兴公司）劳动争议一案，本院于2022年11月7日立案后。依法适用简易程序于2022年12月28日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人**，被告业兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提起诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告的劳动关系；2、判决被告支付原告各项工伤待遇共计360750.62元(其中一次性伤残补助金10000×9=90000，一次性工伤医疗补助金4×7438=29752，一次性伤残就业补助金7438×9=66942，停工留薪期待遇6×10000=60000，鉴定期间生活津贴21×10000×21.75×70%=675862，住院期间伙食补助费31×8=248，住院期间护理费31×150=4650，交通费1000，鉴定费400，鉴定检查费1000，医疗费100000）。事实和理由：原告在被告承建的项目从事木工工作，2021年12月10日原告在工作中受伤，后被认定为工伤，并被鉴定为伤残玖级，为维护自身权益，特起诉来院。 被告业兴公司答辩称，1、原告受伤属实，对工伤认定和鉴定结论无异议，但原告工资标准应以5333元为准，均是通过民工专户打卡；2、原告已达法定退休年龄，双方之间不存在劳动关系，只是参照工伤保险待遇标准进行赔偿，故一次性伤残补助金按照法律规定不应支持。 本案当事人围绕诉讼请求提交了证据材料，本院依法举行了举证质证，双方当事人对不予受理通知书、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、鉴定费及鉴定检查费发票、业务受理单、住院病案首页、医药费发票、工资流水的真实性均无异议，本院依法确认上述证据的真实性并在卷为凭。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2021年12月10日，原告在被告承建的渝北区木耳镇新乡村农旅融合示范项目-向***居点7#楼拿材料过程中摔伤，受伤后在重庆市渝北区人民医院住院治疗31天，病情诊断为右侧多发肋骨骨折（第5-8肋），肝挫伤，双侧胸腔积液，肺挫伤，右侧肾上腺血肿，脑震荡。 2022年6月14日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤险认字【2022】1716号认定工伤决定书，认定原告的本次受伤为工伤。 2022年6月22日原告申请伤残等级鉴定并支付鉴定费400元，鉴定检查费929元。2022年7月13日，该委作出渝***鉴字【2022】1128号初次鉴定结论书，鉴定原告为伤残玖级，无生活自理障碍。 原告称其由王姓包工头介绍到案涉工地工作，平时工作由该包工头安排。 原告为治疗本次工伤支出医药费66596.13元，双方在庭审中均认可受伤后被告已经支付原告8万元，被告称扣除医药费后的余款应在本案中进行抵扣。 关于原告的工资标准。原告称其实行计件工资，副楼40元/平方，主楼30元/平方，从2021年9月工资开始打卡，每月打卡5000元，其余部分通过亲属银行卡接收，故每月工资标准不止5000元。被告称原告是杂工，其将木工包给了一个包工头，原告是包工头喊过去的，不清楚包工头与原告之间的结算方式，听说包工头每月给杂工5000元，用农民工专户打卡，被告为此举示了银行流水以证明原告的工资标准，其上显示原告2021年7月至11月每月收入5000元，12月7000元。 2022年9月16日，原告就本案诉请向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该委出具不予不予受理通知书，原告遂起诉来院。 本院认为：因原告已达法定退休年龄，且其自称工作安排和工资支付均由王姓包工头负责，被告称其将案涉项目的木工工作包给了该包工头，故原告要求解除与被告之间的劳动关系缺乏事实依据，本院对该项诉讼请求不予支持。 原告在被告承建的项目工地工作时受伤，现渝北人社伤险认字【2022】1716号《认定工伤决定书》已将原告受伤性质认定为工伤，因被告未举示证据为原告参加工伤保险，故根据法律规定，被告应当向原告承担工伤保险责任。关于原告的工资标准，原告称其实行计件工资，但未举示证据证明计件的具体标准，被告称不清楚包工头与原告的结算方式，但举示银行流水予以证明，但结合工地工作特性及原告陈述，该银行流水不足以证明原告的工资标准，结合原告的工种和受伤时间，本院酌定以重庆市就业人员平均工资6165元/月作为其本人工资标准。参照《工伤保险条例》，根据原告主张的赔偿项目，本院对各项工伤保险待遇分析如下： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告属于玖级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。故原告应获得的一次性伤残补助金为55485元（6165元/月×9个月）。 2.一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。因原被告不存在劳动关系，鉴于初次劳动能力鉴定结论作出之日为2022年7月13日，原告自愿按7438元/月作为一次性工伤医疗补助金的计发标准具有合理性，本院予以采信。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金29752元（7438元/月×4个月）。 3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告可享有4个月的停工留薪期，该期间并未超出被告所称原告受伤后恢复上班的时间，故被告应支付原告停工留薪期工资24660元（6165元/月×4个月）。 4.住院伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。原告在重庆市渝北区人民医院住院治疗31天，故被告应支付原告住院伙食补助费应为248元（31天×8元/天）。 5.住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。为治疗本次工伤，原告住院治疗31天，由于原告没有举证证明护理人员的收入情况，本院酌情按照120元/天计算该期间护理费，故被告应支付原告住院期间护理费为3720元（120元/天×31天）。 6.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，鉴定期间为2022年6月22日至2022年7月13日，故被告应支付原告鉴定期间生活津贴3175元（6165元/月÷21.75元/天×16天×70%，四舍五入到元）。 7.鉴定费及鉴定检查费。因原告举示了相关凭据，故被告应支付原告鉴定费400元及鉴定检查费929元。 8.交通费。因原告未举示支付交通费的凭据及在统筹地区以外就医的证据，故本院对该项诉讼请求不予支持。 9.医疗费。因原告为治疗本次工伤共计支付医疗费66596.13元，被告应当支付该笔费用。 10.一次性伤残就业补助金。因原被告不存在劳动关系，而初次劳动能力鉴定结论作出之日为2022年7月13日，此时原告已达法定退休年龄，故被告不应支付原告一次性伤残就业补助金。 上述各项工伤医疗保险待遇合计184965.13元，扣除被告在原告受伤后向其支付的8万元，被告还需支付104965.13元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条之规定，判决如下： 一、被告业兴实业集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***各项工伤保险待遇共计104965.13元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告业兴实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员　　欧春利 二〇二三年二月二日 书记员　　**铫