本溪德运房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽05民终367号 上诉人（原审被告、反诉原告）本溪德运房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区地工路9-2A栋1层25号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托诉讼代理人***。 委托诉讼代理人***，辽宁良新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）**，男，1959年3月28日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，无职业，现住辽宁省沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人**，北京金城同达律师事务所沈阳分所律师。 被上诉人（原审被告）****建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市南芬区中心街131号。 法定代表人***，该公司董事长。 委托诉讼代理人教富阳。 委托诉讼代理人王洋，该公司法律顾问。 上诉人本溪德运房地产开发有限公司（以下简称德运公司）因与被上诉人**、****建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市南芬区人民法院（2022）辽0505民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 德运公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。上诉费、一审诉讼费由**承担。其依据的事实及理由：一、原审判决认定事实有误。认定已付款金额错误。已付款中《***苑工程**项目部工程款拨付明细》第39项至45项应予认定。其中，第39项，税费、管理费共计约定9%，税费占7.7%，管理费为1.3%，退场合同约定是由我方代扣，且**公司亦同意，该约定有效，发票我方已提起反诉，因此，管理费1.3%应在工程总造价中扣除。二、第40项，工程质量保证金合同约定为总工程造价3%，因**一直未能提供工程竣工资料，致案涉工程无法完成验收，尚未起算保修期。三、第41项、44项扣主体胀模维修费、工程交易费，德运公司已在证据第七组中举证，应予采纳。四、一审程序中，德运公司申请鉴定人员出庭接受质询，在庭审中鉴定人对我方提出的相关意见，未能有效、正面回答，并说在事后向法庭提供异议项目鉴定的依据，**后鉴定机构并未向法庭提交，提交了回复意见，未经过质证直接采纳。五、对德运公司提交的《专家意见》未予支持有异议。六、对于房产抵顶工程款的约定合法有效，应予支持。七、根据**的承诺应对评审有争议的部分进行诉讼、鉴定，而不是对整体进行鉴定，产生的鉴定费用不应由我方承担。 **辩称：一审判决正确，应予维持。 **建筑公司未答辩。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令德运公司直接给付**工程价款（暂定）10万人民币，最终按给付工程款金额以造价鉴定为准；2.判令德运公司从2016年10月1日起以实际欠款金额为基数按照银行同期贷款利率给付利息至欠款实际还清之日止；3.判令**建筑公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。诉讼费、鉴定费等费用由德运公司、**建筑公司承担。 德运公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**向德运公司交付案件工程竣工档案资料；2.判令**给***公司工程款发票（金额以最终结算金额为准）。反诉费由**承担。 一审法院认定事实：2014年9月，**挂靠中晟路桥建筑有限公司同德运公司签订建筑工程施工补充协议。**承***公司在本溪市南芬区南山社区***苑小区工程。工程概况：总建筑面积大约58512平方米。合同对承包范围、工程造价及结算、竣工验收、甲方外委工程要求、安全工程保修及违约责任均作了规定。后**与中晟路桥建筑有限公司终止挂靠关系。2015年6月，**挂靠**建筑公司，以**建筑公司名义与德运公司签订《“***苑小区”项目建设工程施工补充协议》。补充协议对承包范围、建筑面积、工程造价、工期、工程进度、图纸审查、工程款支付方式及时间、已完成工程量的确认、竣工验收、保修等内容作了约定。其中工程款支付方式及时间作如下约定：1.本工程无预付款。2.进度款按下列方式支付：本工程框架封顶经甲方确认支付已完成工程造价的70%；以后每月支付月完成工程造价的70%；工程全部完工支付至全部工程造价的80%。其中全部工程造价的20%抵顶本项目商品房，抵顶价格由甲乙双方确定。3.结算款：本工程竣工验收合格，档案资料齐全后，双方进行结算，结算值经甲确认后15日内支付至结算值的97%。甲方预留结算值的3%为保修金（其中防水工程占1%、其他工程占2%），质保期满无息返还。4.第一次工程款的支付，因甲方资金不足按此条6款执行。其中正常地方部分按此比例计算。5.每一次支付工程款的资金部分按比例扣除甲方代缴的安措费、价调基金、意外伤害保险等甲方代缴的费用，扣除代缴费用比例为本次支付进度款额占预估工程总造价减去质保金后部分的比例，在结算支付至97%工程款时代缴费用全部扣回。每次拨付工程款，乙方出具同等金额的工程款发票。6.如因甲方资金不足无法及时支付工程款的资金部分，经甲乙双方协商同意的前提下，甲方以本项目商品房抵顶，价格按同期售楼处销售价格下浮20%。7.乙方必须保证施工人员工资正常发放，以保证工程正常施工。如果乙方拖欠农民工工资，甲方有权在工程款中直接扣留并代付，乙方对此无异议。因乙方拖欠施工人员工资而造成的任何经济和法律责任均由乙方负责……。2016年7月31日，**与德运公司签订退场协议。**从施工场地退场。退场后，**与德运公司就已完的工程决算未达成协议，故引起诉讼。诉讼中，**申请对其施工的工程造价进行鉴定。经委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司鉴定，该公司于2021年8月8日出具[2021]溪鉴字第09号工程造价评估鉴定意见书，确认**施工的***园小区4#5#6#楼工程造价为人民币15651819.15元。2021年9月15日，该公司出具[2021]溪鉴字第10号“***苑小区4#5#6#楼工程造价评估鉴定（补充）”意见书，就**提供的增项增量项目（未包括增项增量项目无法计量的资料部分）进行工程造价鉴定，鉴定意见：工程造价总计为85.902607万元，其中包括施工人提供依据无发包方认证的工程造价51.888868万元。2021年9月23日，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具“关于《***园小区4#5#6#楼工程》鉴定的情况说明”，对鉴定过程做如下说明：根据提供的鉴定材料，我公司按辽宁省2008年《辽宁省建设工程计价依据》计算工程造价总计16510845.22元，其中包括：1.首次鉴定报告合计金额为15651819.15元；2.补充报告调整：340137.39元；3.补充报告中施工单位提出的无甲方认证的工程造价518888.68元……。2022年8月3日，本溪市造价定额服务站为德运公司、**建筑公司出具“本溪市南芬区***苑小区4#5#6#楼工程结算《咨询函》的专家意见书”。庭审中，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司指派鉴定人员出庭接受了质询，并于2022年12月15日出具了“关于对本溪市定额服务站出具的《对本溪市南芬区人民法院11月2日来函回复》及2022年8月出具《本溪市南芬区***苑小区4#5#6#楼工程结算咨询函的专家意见书》的回复”，该回复明确：一、人工挖孔护臂是否计取的问题，原鉴定文件工程包含了护臂工程造价515602.30元，应予扣减；二、垂直运输、综合脚手架、起重机安拆、水泵台班计取问题，工程造价不需要增减；三、吊车基础，工程造价不需要增减；四、定额照年限问题，工程造价不需要增减；五、外悬挑脚手架问题，工程造价不需要增减。 一审法院认为，虽然**挂靠**建筑公司与德运公司签订建设工程施工合同，因违反法律规定而无效，但其作为实际施工人，有权就已完成的工程向发包人德运公司主张工程款。本案争议的核心焦点是德运公司尚欠**工程款的数额是多少；**主张误工损失2196263.6元有无事实根据及德运公司反诉**向其交付案涉工程竣工档案资料、开具工程款发票有无法律依据。工程款数额的确定：根据辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具[2021]溪鉴字第09号鉴定报告书、第10号评估鉴定（补充）意见书及“关于对[2021]溪鉴字第10号评估鉴定（补充）意见书的异议回复”“关于《***园小区4#5#6#楼工程》鉴定的情况说明”，确认工程造价总计16510845.22元，其中包括：1.首次鉴定报告合计金额为15651819.15元；2.补充报告调整：340137.39元；3.补充报告中施工单位提出的无甲方认证的工程造价518888.68元。又根据辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具的“关于对本溪市定额服务站出具的《对本溪市南芬区人民法院11月2日来函回复》及2022年8月出具《本溪市南芬区***苑小区4#5#6#楼工程结算咨询函的专家意见书》的回复”等，明确原鉴定报告包含的护臂工程造价515602.30元，应从工程总价款中扣减。据此，工程造价总计为1599.524292万元。法院认为评估鉴定（补充）意见书中确认的**提供的增项增量项目无德运公司认证的造价51.888868万元，无法支持，应予以扣除。因此，确认工程造价总计为1547.635424万元。关于**主张从2016年10月1日起以欠款金额为基数按照银行同期贷款利率给付利息至欠款实际还清之日止，因**系施工期间撤场，未完成全部施工任务，且双方未就工程款数额达成一致意见，欠款数额处于不确定状态，因此，**的该项主张没有法律依据，不予支持。**主张误工损失219.62636万元，因缺乏充分有效的证据证明其误工是德运公司的原因造成的，不予支持；**要求**建筑公司承担连带给付责任，因没有法律依据，不予支持。德运公司要求**交付案涉工程竣工档案资料、开具工程款发票，根据《发票管理办法》第十五条、《合同法》第六十条，**从事经营活动收取款项，出具发票及交还案涉工程完工档案资料是其附随义务，德运公司要求**交付案涉工程竣工档案资料、开具工程款发票的反诉主张，有事实根据和法律依据，应予支持。综上所述，**要求德运公司给付尚欠工程款的主张，对符合法律规定及能够认定的部分，予以支持。德运公司要求**交付案涉工程竣工档案资料、开具工程款发票（金额以最终结算金额为准）的请求，符合法律规定，应予支持。判决：1.德运公司于判决发生法律效力后10日内给付**工程款人民币431.207925万元（计算说明：1547.635424万元减去已付款1116.427499万元）；2.驳回**的其他诉讼请求；3.**于判决发生法律效力后10日内将案涉工程完工档案资料交付给德运公司；4.**于判决发生法律效力后10日内为德运公司开具已收工程款数额1116.427499万元的合法发票。***公司给付工程款431.207925元的同时开具相同数额的合法发票。如德运公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4.5422万元、鉴定费33万元，共计人民币37.5422万元，由德运公司承担。反诉费100元，由**承担。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，关***公司提出《***苑工程**项目部工程款拨付明细》第39项1.3%的管理费应在工程总造价中扣除的上诉意见，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，**作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承建案涉工程的合同应认定为无效，德运公司主张管理费违反上述规定，不予支持。关于上诉人德运公司提出的工程质量保证金合同约定为总工程造价3%，因**一直未能提供工程竣工资料，致案涉工程无法完成验收，尚未起算保修期的上诉意见，保修期的起算时间非以完成验收为条件，故对于上诉人德运公司的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人德运公司提出《***苑工程**项目部工程款拨付明细》第41项、44项扣主体胀模维修费、工程交易费，德运公司已在证据第七组中举证，应予采纳的上诉意见，德运公司提供的会议纪要对上述问题的结论是由**在工程结算之前维修，所以，德运公司的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人德运公司提出其申请鉴定人员出庭接受质询，在庭审中鉴定人对其提出的相关意见，未能有效、正面回答，并说在事后向法庭提供异议项目鉴定的依据，**后鉴定机构并未向法庭提交，提交了回复意见，未经过质证直接采纳的上诉意见，对此二审期间已组织当事人进行质证，故对于上诉人德运公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人德运公司提出其提交的《专家意见》未予支持的上诉意见，鉴定机构对专家意见已作出书面答复，故对于上诉人德运公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人德运公司提出房产抵顶工程款的约定合法有效应予支持的上诉意见，双方对以房产抵顶工程款的约定因无具体房型、单价等约定而不明确，无法予以确认，故对于上诉人德运公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人德运公司提出根据**的承诺应对评审有争议的部分进行诉讼、鉴定，而不是对整体进行鉴定，产生的鉴定费用不应由我方承担的上诉意见，因德运公司未履行给付工程款的义务，导致**诉至法院，故对于上诉人德运公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 综上所述，德运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费四万五千四百二十二元，由上诉人本溪德运房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长　　朱　飞 审 判 员　　*** 审 判 员　　高　伟 二〇二三年四月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　回　娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。