江西省正大照明工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

*西省南昌市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣01民终2211号

上诉人（原审被告）：*西省正大照明工程有限公司，住所地：*西省南昌市青云谱区解放西路49号明珠广场商务办公楼806室，统一社会信用代码：913601005840339800。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，*西阳明阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年9月24日生，住*西省南昌市东湖区。

上诉人*西省正大照明工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

*西省正大照明工程有限公司上诉请求：撤销南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初224号民事判决，依法改判上诉人无需向被上诉人***支付经济补偿金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人***在一审过程中称其是上诉人辞退，但是并未提供充分证据，应当承担举证不能的后果。而上诉人在一审过程中提供的证据足以证明是被上诉人***主动辞职，一审法院对该证据未审理，导致适用法律错误。同时双方劳动合同中约定的工资为2350元，加上绩效奖金，工资稍高于基本工资，一审法院认定其前12个月平均公司为2843元，明显属于认定事实错误。

被上诉人***答辩称，我在一审过程中提供了证据证明系上诉人开除。如果我是自行离开，公司也应当电话通知，或者登报。我的工资发放全部是通过银行发放，其实平均工资超过了3000元。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。

一审法院审理查明：*西省正大照明工程有限公司与***于2012年1月1日签订书面劳动合同，约定合同有效期从2012年1月1日至2016年12月31日，转正后的工资为2350元。双方于2012年6月18日解除劳动关系。***向南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2006年至2016年间存在劳动关系，并要求裁决支付未签订劳动合同而产生的工资33000元；支付违反解除劳动合同而产生的赔偿金60000元；缴纳2006年12月至2016年6月的医疗、养老保险费用。南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出裁决，裁决认定双方至2012年1月至2016年6月存在劳动关系，驳回了***的其他仲裁请求。

一审法院审理认为，劳动关系认定应符合三个标准：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从原、被告现有证据来看，无法认定原、被告之间自2006年12月至2016年12月存在劳动关系的事实，而从原告提供的劳动合同，被告提供的收条及双方陈述的内容看，原告自2012年1月1日至2016年6月18日与被告构成劳动关系。然根据相关法律规定，因用人单位做出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证，原告未能提供加盖被告印章的”通告”原件证明被告与其解除劳动关系的具体情况，被告亦未能提供证据证明双方劳动关系解除的具体情况，原、被告均存在举证不足的问题，故本院视为双方协商解除劳动关系。被告作为用人单位，应依法向本院提供其向原告支付工资的凭证，但其未能举证，应承担举证不能的后果，故原告提供的银行明细应作为计算原、被告解除劳动关系前12个月平均工资的依据。原告虽提供加盖被告业务专用章的收入证明，但开具员工收入证明不属于被告的业务范围，该证明应加盖被告的财务专用章而非业务专用章，故该证据不合法，本院不予采信。因原告提供的银行明细显示仅有11个月的工资发放记录，双方均无法提供证据证明劳动关系解除前最后一个月的工资数额，故该月工资数额按劳动合同约定的2350元予以认定，原告离职前12个月的平均工资为2843元。原告在被告处工作满53个月，不满54个月，依法可获得4个半月的工资，即12793.5元（2843元×4.5）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告***与被告*西省正大照明工程有限公司自2012年1月1日至2016年6月18日构成劳动关系；二、被告*西省正大照明工程有限公司于本判决生效后七日内向原告***一次性支付经济补偿金人民币12793.5元；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告*西省正大照明工程有限公司承担。

二审期间各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。

本院认为：《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释>》第十三条规定：”因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人*西省正大照明工程有限公司称系被上诉人***主动辞职，但是未提供充分证据证明。且上诉人*西省正大照明工程有限公司作为用人单位，对劳动者负有管理责任，在被上诉人***离开公司后既未要求其返岗上班，也未向其发出解除劳动合同通知书。另一方面被上诉人***称系公司解除劳动合同，但是也未提供加盖公司印章的解除合同证明或者其他充分证据佐证，一审法院据此视双方为协商一致解除劳动合同，并根据被上诉人***的工作时间、工资确定上诉人*西省正大照明工程有限公司支付12793.5元经济赔偿金，并无不当。关于***的工资标准问题。工资是指用人单位依据法律规定或者劳动合同约定，以货币形式支付的劳动者的全部劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等。故计算被上诉人***解除劳动合同经济赔偿金的工资基数时除了其基本工资外还应包括其应得绩效工资，一审法院根据***离职前12个月的工资确定其平均工资为2843元，并无不当。*西省正大照明工程有限公司上诉要求按照劳动合同约定的2350元确定其工资基数，于法无据，本院不予支持。

综上所述，*西省正大照明工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理10元，由上诉人*西省正大照明工程有限公司自行负担。

本判决为终审判决。

审判长黄琳

审判员**

审判员***

二〇一七年十月三十一日

书记员*轩