济南欧净净化工程安装有限公司与莱芜中天绝缘材料有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁12民终586号

上诉人（原审被告）：莱芜中天绝缘材料有限公司，住所地：山东省莱芜市高新区城市规划馆三楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。执业证号：13701199410397750。

被上诉人（原审原告）：济南欧净净化工程安装有限公司。住所地：山东省济南市历下区涵源大街北侧、贤文路西侧祥泰汇东国际大厦1号楼910室。

法定代表人：张建彬，总经理。

委托诉讼代理人：刘树合，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：刘波军，山东恒志远律师事务所律师，执业证号13712201310347070。

原审被告：***，莱芜市中天绝缘材料有限公司经理。

原审被告：山东中天华德集团有限公司。住所地：山东省济南市经十路9777号国奥2号楼13层。

法定代表人：王健，总经理。

上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人济南欧净净化工程安装有限公司（以下简称欧净净化公司）、原审被告***、山东中天华德集团有限公司（以下简称中天华德集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人陈亮，被上诉人欧净净化公司的委托诉讼代理人刘树合、刘波军，原审被告***到庭参加诉讼。中天华德集团经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：撤销一审法院作出的（2016）鲁1202民初2657号民事判决，依法改判驳回欧净净化公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。中天公司并非无故缺席，不参加一审庭审。庭审前中天公司已将包括本案在内的十七家案件的委托手续全部提交法院，并积极到庭应诉。但在该批案件中的梁孝民诉中天公司案件庭审中，旁听人员吵闹法庭，并与中天公司代理人发生严重冲突。一审法院未妥善解决上述问题，亦未等公安机关的处理结论，径行开庭审理本案，仅依据欧净净化公司提供的合同及单方陈述即作出判决，导致判决内容与事实不符。二、一审认定事实不清，证据不足。1、关于工程是否施工部分：一审判决以欧净净化公司的陈述”验收签证单由中天公司掌握”为由认定欧净净化公司对工程进行了施工并经中天公司验收缺乏客观证据；欧净净化公司声称工程验收签证单在中天公司处，不仅没有法律上的证据，在情理上也难以令人信服。验收签证是建设方对施工方所施工程予以认可、向施工方出具的书面凭证，理所当然的在施工方处，不可能在建设方，这是基本常识。2、关于增加工程量的部分：所谓增加工程量部分并无中天公司授权人员的签证更无验收，根本不能认定，一审判决所依据的所谓张铭国、祝春才的验收签字无法证明是否是当事人签字，更无法证明是否有权代表中天公司签字。3、关于欧净净化公司向中天公司发送电子邮件部分：一审判决认定欧净净化公司通过电子邮件向中天公司发送《工程造价结算审核表》。中天公司认为，没有证据证明电子信箱到底是谁的，并且欧净净化公司采取该方法送达没有任何法律依据及合同依据。4、一审判决错误之处还在于违约金计算方面，没有合同履行凭据，何来违约金的承担。

欧净净化公司答辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

欧净净化公司向一审法院起诉请求：1、判令中天公司向欧净净化公司支付工程款476962.31元及滞纳金（按每日1‰自违约之日起分别计算至工程款付清之日）；2、判令***、中天华德集团在抽逃注册资本或虚假出资份额内对上述工程款及滞纳金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费和保全费等全部诉讼费用由中天公司承担。诉讼过程中，增加诉讼请求：4、确认在中天公司欠付工程款及滞纳金范围内对涉案工程享有优先受偿权。事实和理由：2014年6月6日，欧净净化公司与中天公司签订《净化车间施工合同》，约定由欧净净化公司为中天华德集团莱芜中天工业园净化车间1、2号生产线及中心净化室进行改造。双方还约定了工程款付款进度及违约方应承担的责任。另外，施工过程中，欧净净化公司按照中天公司的要求完成了增加的工程量。欧净净化公司已将全部工程按约定施工完毕并验收。经多次催要，中天公司拒不支付工程款。***、中天华德集团在抽逃注册资本或虚假出资份额内对上述工程款及滞纳金承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年6月6日，欧净净化公司（乙方）与中天公司（甲方）签订中天华德集团莱芜中天工业园净化车间1、2号生产线及中心净化室改造工程《施工合同》及《后续增加部分补充协议》。双方约定，承包方式为欧净净化公司包工包料、包质量、包工期。施工期限为：2号线及中心净化室于2014年6月15日完工，1号线为2014年6月25日完工。工程造价：1、原有招标内容为410000元，税金包括在总造价内；2、后续增加部分另行计价，其他条款适用于本合同。付款方式：1、合同签订后甲方即付合同总价款的30%作为预付款；主要设备到场后再支付合同总价款的30%；2、工程完工，经甲方代表确认验收通过，甲方再付给乙方合同总造价的30%，此项款5天内结清；3、甲方在工程总造价中留10%作为质量保证金，工程验收投入使用一年后，甲方支付乙方此款项。4、若不能如期按照合同规定支付以上款项，甲方除须及时支付相应款项外还须承担1‰的每日滞纳金。另外，合同双方对合同的变更和终止、交工验收等内容进行了约定。

在《续增加部分补充协议》中双方对增加的项目、数量、单价及要求进行了约定。协议约定价款为127300元。

在施工过程中，根据现场情况增加了工程量。中天公司工程部、生产部相关人员为欧净净化公司在《莱芜中天现场签证单》上签字确认。2014年7月1日，因施工完毕后追加工程量，中天公司工程部、生产部相关人员为欧净净化公司在《莱芜中天公司现场签证单》上签字确认。双方对上述合同外增加的工程项目价格表进行了确认签字。合同外增加的工程价款为47276.73元。

2014年8月，合同双方欧净净化公司对施工的工程进行了验收。中天公司工程部负责人张铭国、生产部经理祝春才在《验收报告》上签字。该报告载明，工程于2014年6月30日完工。工程验收结论为：符合要求。

2015年2月3日，欧净净化公司通过电子邮件向中天公司发送了《工程造价结算审核表》。

另查明：中天公司于2014年6月21日支付欧净净化公司工程款100000元；2014年6月17日主要设备到场，2014年6月20日中天公司支付欧净净化公司工程款50000元。

原审法院认为，欧净净化公司与中天公司签订的中天华德集团莱芜中天工业园净化车间1、2号生产线及中心净化室改造工程《施工合同》及《后续增加部分补充协议》系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，属有效合同。合同对双方均有约束力，合同当事人应按照约定全面履行各自的义务。欧净净化公司承包的合同内工程及合同外增加的工程在约定的期限内竣工并经验收合格，由双方签字认可的验收报告予以证实。该院对欧净净化公司已履行了合同义务的事实予以确认。

关于工程款的认定：一、欧净净化公司主张的合同内工程款由两部分组成，即《施工合同》和《后续增加部分补充协议》约定的工程款。其中，根据双方签订的《施工合同》的约定，该部分工程款数额为410000元。欧净净化公司计算的《施工合同》工程款系单方计算，并没有得到中天公司的认可，且其计算依据不足，故该院对欧净净化公司主张的该部分工程款的计算方式不予认可，该部分工程款应以双方约定的410000元予以认定。”后续增加部分工程”的工程款由《后续增加部分补充协议》予以证实，该补充协议中的造价明细明确载明了工程项目、数量、单价及工程款数额。对后续增加部分的工程款127300元，予以认定。

二、欧净净化公司主张的合同外增加的工程款，由现场签证单及工程项目价格表予以证实，对其主张的合同外增加的工程价款47276.73元，予以确认。

关于欧净净化公司主张的滞纳金问题。结合《施工合同》整体意思分析，双方约定的”滞纳金”实质为合同法上的违约金。《施工合同》第八条第二项”付款方式”，对中天公司付款进度及违约付款应承担的责任进行了明确约定。中天公司未按照付款进度约定支付相应款项，应承担违约责任。根据违约金兼具惩罚性和补偿性原则，双方约定的违约金标准过高，应予适当调整，参考银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。欧净净化公司主张的违约金计算截止时间无合同约定，亦无法律依据，该院确定计算中天公司支付违约金的截止时间为法院确定的履行支付之日止。

根据双方约定，合同签订后中天公司即付合同总价款的30%作为预付款，双方于2014年6月6日签订《施工合同》及《后续增加部分补充协议》，2014年6月12日中天公司支付欧净净化公司10万元，其余未支付。该部分剩余预付款的违约金以61190元【（410000＋127300）×30%－100000】为基数，每日按照银行同期同类贷款利率的四倍，自合同签订之日2014年6月6日起计算至本判决确定的履行之日止。

根据双方约定，主要设备到场后中天公司再支付合同总价款的30%。2014年6月17日主要设备到场，2014年6月20日中天公司支付欧净净化公司工程款50000元。该部分剩余款项的违约金以111190元【（410000＋127300）×30%－50000】为基数，每日按照银行同期同类贷款利率的四倍，自设备进场之日2014年6月17日起计算至本判决确定的履行之日止。

根据双方约定，工程经中天公司代表确认验收通过，再付合同总造价的30%，此款项5天内结清。验收报告载明案涉工程于2014年8月验收。欧净净化公司陈述通过验收的具体日期为2014年8月7日，验收签证单由中天公司掌握。中天公司未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。对欧净净化公司陈述的该验收时间，予以采信，中天公司未支付该款项。该部分款项违约金以161190元【（410000＋127300）×30%】为基数，每日按照银行同期同类贷款利率的四倍，自工程验收之日后5天即2014年8月12日起计算至本判决确定的履行之日止。

根据双方约定，在工程总造价中留10%作为质量保证金，工程验收投入使用一年后，中天公司支付此款项。至2015年8月7日，案涉工程验收满一年，中天公司未支付该款项。该部分款项的违约金以53730元【（410000＋127300）×10%】为基数，每日按照银行同期同类贷款利率的四倍，自验收投入使用一年后即2015年8月7日起计算至本判决确定的履行之日止。

关于建设工程价款优先受偿权的认定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。案涉工程于2014年8月验收。欧净净化公司主张建设工程价款优先受偿权不符合上述规定，不予支持。

关于***、中天华德集团连带责任问题。经核实，中天公司与中天华德集团之间的往来账目频繁，根据目前证据不能确定这些款项的性质，故不能认定***、中天华德集团存在抽逃注册资本或虚假出资等事实。欧净净化公司要求***、中天华德集团对工程款及违约金负连带清偿责任，证据不足，不予支持。

综上，欧净净化公司主张的部分工程款及违约金证据确实充分，应予支持，对其主张的建设工程价款优先受偿权不予确认，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告莱芜中天绝缘材料有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告济南欧净净化工程安装有限公司的工程款434576.73元及违约金（分别按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，以61190元为基数，自合同签订之日2014年6月6日起计算至本判决确定的履行之日止；以111190元为基数，自设备进场之日2014年6月17日起计算至本判决确定的履行之日止；以161190元基数，自工程验收之日后5天即2014年8月12日起计算至本判决确定的履行之日止；以53730元为基数，自验收投入使用一年后即2015年8月7日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告济南欧净净化安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8454元，减半收取计4227元由原告济南欧净净化安装工程有限公司负担317元，由被告莱芜中天绝缘材料有限公司负担3910元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欧净净化公司在一审中提交了中天公司的原法定代表人齐某出具的证明一份，证实：其在任职期间，”中天华德集团莱芜中天工业园净化车间1、2号生产线及中心净化室”由欧净净化公司施工，竣工后进行了试运行和验收，在施工和验收期间，张铭国是工程施工、验收的具体负责人，祝春才是工程使用、验收的具体负责人，张铭国和祝春才在工程相关材料和文书上的签字均是职务行为。在二审审理中，齐某到庭作证，并接受了双方当事人的质询。中天公司对齐某的陈述有异议，认为齐某无权证实张铭国和祝春才的身份，但中天公司未提供任何反驳证据证实齐某、张铭国和祝春才不是其公司职工，故对其异议的意见不予采纳，本院认定欧净净化公司按合同约定对涉案工程施工完毕并验收。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，中天公司与欧净净化公司签订的工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，欧净净化公司按合同约定完成了工程施工义务，中天公司亦应按合同约定履行工程款支付义务。合同约定承包方式为包工包料、包质量、包工期，合同价款约定为固定价款537300元，合同外增加工程款为47276.73元，共计584576.73元。中天公司已付款15万元，尚余434576.73元未支付，故一审法院判决中天公司向欧净净化公司支付工程款434576.73元及相应的违约金并无不当，本院予以确认。

关于中天公司主张的欧净净化公司是否施工履行合同的问题，本院经审查认为，双方签订的《施工合同》第十条第一项约定，合同经双方签字生效后，任何一方如需终止，提出终止合同的一方要以书面形式提出。因此，中天公司主张欧净净化公司并未施工的问题，涉及双方是否终止或解除了合同的问题，现中天公司并没有证据证实，因此，中天公司主张欧净净化公司并未施工的上诉理由，本院不予采信。况且欧净净化公司在一审中亦提交了工程项目验收报告，证实工程于2014年6月30日完工，工程验收结论为符合要求。因中天公司在一审中并未出庭应诉，应视为其已经放弃其质证的权利。二审审理中中天公司并未提交证据证实其不能到庭参加诉讼有充分的法定事由，因此其主张一审法院缺席判决属程序违法的上诉理由，本院不予采纳。

关于增加工程量的问题，二审中证人齐某到庭证实，其出具的证明是本人所签，内容属实，本院予以采信，作为有效证据使用。齐某曾系中天公司的法定代表人，涉案工程是其在任职期间所签订的，其证实祝春才、张铭国是工程施工过程中的相关负责人，予以采信。对于中天公司主张的祝春才、张铭国是否得到中天公司的授权问题，本院经审查认为，对于该问题应由中天公司提供反驳证据予以证实祝春才、张铭国不是其公司职工，其二人并未得到中天公司的授权，但是中天公司并未提供反驳证据予以证实，因此，应承担对自己不利的法律后果。因此欧净净化公司提交的两份增加工程量现场签证、增加项目价格表、工程项目验收报告中的祝春才、张铭国签字应认定为职务行为，该四份证据应作为有效证据使用。

综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8454元，由上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高新江

审　判　员　　蔺双祝

代理审判员　　焦玉兴

二〇一六年十二月六日

书　记　员　　吕　敏