**与***、银川三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁0106民初5295号

原告：**，男，1987年12月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区中宁县。

被告：***,男,1967年3月10日出生,汉族,住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：马晓娜，宁夏天盛律师事务所律师。

被告:银川三建集团有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:陈明逵,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李佳、白少博，宁夏德声律师事务所律师。

被告:银川城建集团工程有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:曹光兴,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。

被告：银川众一集团房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：杜超，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。

被告:银川市金凤区国有资产投资控股有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人:孙刚,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金晓旸（该公司员工）男。

原告**与被告***、银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）、银川城建集团工程有限公司（以下简称城建公司）、银川市金凤区国有资产投资控股有限公司（以下简称金凤国控公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案受理后，被告金凤国控公司申请追加宁夏众一集团房地产开发有限公司为本案被告，本院经审查予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告**，被告***的委托诉讼代理人，被告三建公司的委托诉讼代理人李佳，被告城建公司及众一公司的委托诉讼代理人王少君，被告金凤国控公司的委托诉讼代理人陈修全、金晓旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告***支付原告工程款805694元，材料款（水洗砂款4500元与水泥款2600元)7100元,共计812794元，逾期未付款的利息以同期银行贷款利率计算至实际履行日;2.被告三建公司、城建公司对上述债务承担连带清偿责任;3.被告金凤国控公司在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任;4.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由:2015年4月,原告与挂靠于银川三建公司的被告***签订书面施工合同，约定由原告承包被告银川国投公司发包、城建公司代建的金凤区康居福通二期C区室内楼地面垫层浇筑、收面(含两层网格布)及安全文明施工。经结算,被告下欠原告工程款805694元至今未付,另被告***在施工过程中向原告借用水洗砂60方与水泥10吨,以市场价计算,水洗砂每方75元,水泥每吨260元,共计7100元至今未付，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，其对原告承包涉案工程的事实无异议，但双方至今未结算，故对起诉金额不认可；双方签订的《施工合同》第七条约定，本工程单价包括乙方管理及各种补贴费用。该合同签订后，双方又约定了管理费为总工程款的3.5%，因此即使支付工程款也应当扣除管理费后再支付；原告至今未向被告开具发票，从交易习惯和行业管理来看，税金的最终承担义务人应为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担。如原告无法开具，应当在工程款中扣除相应税金。

被告三建公司辩称，该工程与我公司无关，我公司不承担责任。

被告金凤国控公司辩称，其公司不是涉案工程的发包方，不存在欠付工程款的事实。

被告城建公司辩称，涉案项目工程经招投标后,由众一房地产公司中标并于2012年10月20日与金凤国控公司签订了《委托代建合同》,约定代建项目总包干价305187774元。此后,因规划设计变更,核减该代建项目中6#、7#楼及地下车库工程量60109682元,总价变更为245078096元。工期为:2012年7月10日-2014年6月30日竣工。经招投标后,众一公司与中标单位即答辩人签订了《建筑工程施工合同》,合同价73603045元,后因规划设计变更,核减地下车库工程量12399312元,合同价变为61203732元。该项目二、三、四标段由中标单位银川三建工程有限公司承建,合同价231584370元。后因规划设计变更,核减规划设计中6#、7#楼建安费47710366元,合同价变更为83874364元。三个标段均由***承包施工。国控公司从2012年12月至2016年6月共计给代建方众一公司拨付工程款213710000元,付款比例87%。众一公司给城建公司支付工程款51330000元,付款比例为合同价的84%;给三建公司付款156380000元,付款比例为合同价的85%。共计给答辩人和三建公司付款213710000元；答辩人承包一标段项目工程之后,即与***签订了《单项工程施工合同》,约定由***承包施工,工期为:2012.10.18-2014.7.20;答辩人按合同价61203732元收取2%的管理费,各项税费及一切费用均由***承担,由答辩人在工程款中扣减。截止2017年1月,答辩人已向***支付工程款51850000元(包括答辩人垫资52万元),付款比例为84.72%;未付款为9353732元是国控公司应付工程款。在答辩人处并无剩余工程款。但是,按照合同约定:进度款按进度工程量70%支付,工程竣工验收合格后付至合同价的85%,办理竣工结算后6个月内付至结算总价的95%,余款5%作为工程质量保修金,保修期满后无质量问题一次性结清。据此,按合同约定:竣工验收合格后应付85%的工程款为52023172.20元。但因***至今还未将消防工程完成,直接导致项目工程至今也未竣工验收,却已支付工程款51850000元,付款比例达84.72%,已超过合同约定的付款时间与应付款。故在国控公司未付工程款和结算之前,答辩人没有付款义务,国控公司与众一公司也因超付工程款停止付款。按照建设工程的常规和定额管理的规定,已付工程款达到72%左右,该项目工程直接工程费,即人工费、材料费、施工设备使用费等所有与项目建设所发生的一切直接工程费用均应付清,工程必须完工,更何况已付至84.72%。因此***不应拖欠任何人的工程款。但据答辩人所知,目前***不但拖欠原告杨金玉分包降水工程款,而且还拖欠森淼公司水泥款120余万及其他20多人工程款数百万元。但是按进度工程量70%支付工程款的合同约定,即使全部完工,也只能付款42842612.40元(60123732×70%),现已支付51850000元(不含应扣款),超付于工程款9007387.60元,因此应由***向原告付清欠款,答辩人只能在结算之后,由国控公司结清款项之后,给***支付剩余工程款,由其向原告付清欠款；涉案项目工程均由***分别与答辩人及三建公司签订了承包合同,总价款为245078096元。众一公司已向答辩人、三建公司及***共付款213710000元(即国控公司拨付的工程款)。国控公司因付款已超过代建合同约定的应付款比例,已停止继续付款。由于***严重拖延工期,众一公司为了使其尽快完工,又先后给***借款7307875元,共计给***支付工程款221017875元,付款比例达到90.18%,按70%进度工程量已经超付工程款20.18%,即不仅拖延工期己近三年,而且还需数百万元资金才能完成在已付款高达90.18%的情况下,***不但未将工程完工,反而拖欠原告及他人工程款数百万元之多,是极不正常。综上,请求法院判决***向原告支付欠款。答辩人只能在涉案项目工程全部结算后,在国控公司支付剩余工程款之后,才能给***结算剩余工程款。故请法院驳回原告诉请答辩人支付工程款的主张。

被告城建公司、众一公司辩称，被告众一公司与金凤国控公司签订的《委托代建合同》证明,双方是委托与被委托的民事代理关系,因此被告众一开发公司在代建范围内的民事活动中所产生的债务,均由委托人国控公司承担民事责任。故,原告诉求支付工程款的主张,与被告众一公司无关,且于法无据,不能成立。在上次开庭审理中,经城建公司、三建公司、国控公司举证证明,涉案项目工程全部由***承包施工。施工期间,城建公司、三建公司、国控公司已向***超付工程款,但***严重违反合同约定的施工期限,至今尚未完工,构成严重违约。在付款已超过90%的情形下,不但未完工,而且还拖欠原告及数名项目分包人工程款数百万元之多,完全是***所造成的,应由***承担全部责任。由于被告众一开发公司是受委托代为建设涉案项目工程,项目资金全部由国控公司拨付,且被告已将所拨付的资金全部付给承包人城建及三建公司,并无截留。基于委托代建合同关系,被告众一开发公司没有义务代委托人垫资支付项目工程款,也无权越权支付工程款。经上次开庭审理之后,原告明知众一开发公司是受国控公司委托代建项目工程,却在庭审之后又申请追加众一开发公司为被告,并提出保全申请,冻结众一公司银行账户的主张,不仅适用法律不当,而且是对众一公司提出的恶意诉讼。申请冻结众一公司银行账户的目的是要众一公司承担支付工程款。原告的这一主张,显然违反了民事代理活动中应由委托人承担民事责任的法律规定,申请冻结众一公司银行账户,导致业务无法运行,实属主观故意的侵权行为,是于法无据的错误行使诉权的违法行为。为此,请求法庭驳回原告诉讼请求及财产保全申请,维护众一公司的合法权益。综上,原告对众一公司提出的诉讼主张,主体不适格,且没有事实和法律根据,其请求不能成立,请法庭予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，原告提交的《工程施工合同》、现场工程量确认单、银行流水真实且与本案相关，本院予以确认；其提交的材料调用情况说明与本案无关，本院不予确认。被告金凤区国控公司提价的《委托代建合同》真实，本院予以确认。被告城建公司及众一公司向法庭提交的《建设工程施工合同》、《单项工程施工合同》真实且与本案相关，本院予以确认；其提交的金凤区福通安置区C区工程款付款情况、应付账款明细、税费承担明细、工程收付款明细表、借款凭据、借条、银行转账回单等相互佐证，且被告***认可，本院予以确认；其提交的《委托代建合同》与被告金凤区国控公司提交的一致，本院予以确认；其提交的《承诺书》、福通二期C区2、3、4标段《建设工程施工合同》真实且与本案相关，本院亦予以确认。被告三建公司未向法庭提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，被告金凤国控公司（甲方、委托方）与众一公司（乙方、代建方）签订《委托代建合同》，约定：乙方为甲方代建项目。项目名称为金凤区福通安置区二期C区工程，建设内容为建设、安装、室内外各类管线及园林、绿化等工程。代建范围为经批准的规划总平面图所涉及的建筑、安装、园林、绿化、道路、围墙、给排水、供电等各类管线及全部配套设施等所有内容。工期从2012年7月10日至2014年6月30日。

2012年10月16日，被告众一公司（建设单位、发包方）与被告城建公司（施工单位、承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定城建公司对金凤区福通安置C区（一标段）工程施工图纸范围内的全部内容进行施工，施工范围为18号营业用房、13号服务用房、地下车库。合同价款为73603045元。承包方在每月25日前报送工程形象进度，工程竣工验收合格后付至合同的85%，办理竣工结算六个月内付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期满后无质量问题一次性结清。同日，被告众一公司又与被告三建公司签订《建设工程施工合同》三份，约定三建公司对金凤区福通安置C区（二、三、四标段）工程施工图纸范围内的全部内容进行施工，二标段工程范围为1号楼、2号楼、3号楼、14号楼、15号楼；三标段工程范围为4号楼、5号楼、9号楼、16、17号商业楼；四标段工程范围为6号楼、7号楼、8号楼。

2012年10月28日，被告城建公司（甲方）与被告***（乙方）签订《单项工程施工合同》，约定由乙方对金凤区福通安置区二期C区工程施工一标段施工图纸范围内的全部内容进行施工，施工工期自2012年10月18日开工、至2014年7月20日竣工交付使用；甲方按建设单位审定的工程总造价的2%收取管理费；所有甲方支付给乙方的工程款，均以转账形式支付；建设单位拨付的工程进度款，扣除当月综合检查的奖罚、税金、管理费及其他费用后，剩余部分工程进度款支付给乙方，工程竣工验收后，根据甲方与建设单位签订的施工合同中扣留的工程总造价5%保修费事宜的要求，乙方认真履行。

2015年4月13日，原告（承包方）与被告***签订《施工合同》一份，约定由原告完成福通安置二期C区室内楼地面垫层浇筑、收面（含两层网格布）及安全文明施工，包工包料含机械；费用结算及付款：本工程单价包括乙方管理及各种补贴费用，不再汲取其他费用，综合单价26元/㎡按实际施工面积结算，无预付款，工程内容全部完成，支付至工程款65%，余款35%交工后一年内付清；施工日期自2015年4月15日至2015年5月20日。合同签订后，原告按约进行施工。合同落款处由***及工地工作人员任安宁签字。2015年7月31日，工地工作人员任安宁向原告出具《现场工程量确认单》，载明原告完成的1-18号楼室内地坪工程总价款为1835694元，***于2017年1月23日签字确认上述结算金额。被告***向原告支付过工程款103万元，下剩805694元至今未付，故原告诉至本院。

另查明，2015年8月20日，被告金凤区国投公司出具《情况说明》，载明：“由银川众一集团房地产开发有限公司代建的金凤区福通安置区二期C区项目，因拆迁问题，导致原总规划6号、7号住宅楼无法开发建设，为此该项目核减原规划设计中6号、7号住宅楼建筑面积21332.02平方米，核减建筑安装费用47710366元；核减地下车库面积3440.99平方米，核减建筑安装费用12399316元，共计核减项目建筑安装费用60109682元”。截至目前，涉案工程已竣工但未经验收合格及审定结算。依据合同约定价款及核减地下车库建筑安装费用后暂确定的工程价款为61203733元（73603045元-12399316元），被告众一公司已向被告城建公司付款51330000元。2018年5月20日，***确认城建公司已向其付款51850000元。被告三建公司负责承建的二、三、四标段合同价款为231584370元，后因规划设计变更，核减6号、七号楼建筑安装费用47710366元，二、三、四标段暂确定的工程价款为183874004元（231584370元-47710366元），被告众一公司已向被告三建公司付款162380000元。

2017年1月22日，原告**出具《承诺书》，载明由其承包的***楼地面工程，共计180万元，已付90万元，现欠90万元，现由三建公司、众一公司、城建公司代***支付15万元，其保证全部用于支付农民工工资，收到该笔工程款及人工工资，剩余工程款系其与***个人之间的债务往来，与三建公司、众一公司及城建公司无关。后被告城建公司向原告支付该笔工程款。

本院认为，原告**不具备建设工程施工资质，其与被告***针对福通安置C区室内地面工程签订的《施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》等相关规定，应属无效。但原告实际完成了合同约定的工程施工并经验收结算，被告***应参照合同约定支付相应工程款。经双方结算，原告完成工程量对应的工程价款共计1835694元，被告已支付工程款103万元，下剩805694元应予支付，对原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于利息，因被告***的工地工作人员于2015年11月23日即与原告进行了结算，后经被告***确认，即2015年11月23日原告已完成工程并经验收结算，被告***应自此日后即负有向原告付款的义务，故原告主张按同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。结合原告主张，本院核算2015年11月23日至2018年4月2日的利息共计93019元（805694元×4.9%÷365天×860天），2018年4月2日以后的利息，以上述标准计算至本判决确定的给付之日止。被告***称上述工程款应扣除3.5%管理费及税金，经审查，依据合同约定，工程单价中已包括管理及各种补贴费用，不再计取其他费用，针对结算双方再无其他约定，故被告***不得再扣除管理费及税金，对被告该抗辩意见不予采纳。被告城建公司、三建公司系涉案工程的承包方，因其将涉案工程转包给不具有施工资质的个人施工，又实际参与了案涉工程的施工管理及工程款收取及拨付，现原告实际完成涉案工程，被告城建公司、三建公司本应对原告的上述工程欠款承担连带清偿责任，同时，被告众一公司系涉案工程的发包方，本应在未付工程款范围内对上述债务承担责任，但原告**于2017年1月22日出具承诺称领取15万元后剩余工程款只向被告***主张，与上述公司均无关，其承诺系对其权利的放弃，其不得再要求上述公司向其支付工程款。原告主张被告***向其调用部分材料未支付款项，因与本案工程不具有关联性，对其相关诉请本院不予支持。被告金凤区国投公司非涉案工程的发包方，对上述债务不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款805694元，利息93019元（计算至2018年4月2日），2018年4月2日以后的利息，以805694元元为基数、年利率4.9%为标准，计算至本判决确定的给付之日止；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12787元，由被告***负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　　雅　娟

人民陪审员　　刘玉兰

人民陪审员　　马建云

二〇一九年一月三十一日

书　记　员　　马　智