银川城建集团工程有限公司与***、银川三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁01民终1654号

上诉人(原审被告)：银川城建集团工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：曹光兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，回族，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：吕长青，宁夏宁银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高洁，宁夏宁银律师事务所律师。

原审被告：银川三建集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：陈明逵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜晶晶，宁夏德声律师事务所律师。

原审被告：银川众一集团房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：杜超，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。

原审被告：银川市金凤区国有资产投资控股有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：孙刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金晓旸，男，系该公司员工。

原审被告：夏永刚，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：何凤梅，宁夏天盛律师事务所律师。

上诉人银川城建集团工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人***、原审被告夏永刚、银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）、银川众一集团房地产开发有限公司（以下简称众一公司）、银川市金凤区国有资产投资控股有限公司（以下简称金凤国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

城建公司的上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初2629号民事判决，改判上诉人不予承担夏永刚拖欠被上诉人工程款556271.60元，利息51325.60元，共计607597.20元的连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、夏永刚将开挖基础降水工程分包给被上诉人***施工，与上诉人并无施工关系，故上诉人没有向被上诉人结清工程款的义务。二、上诉人将建设单位金凤国投公司通过委托代建方众一公司所拨付的工程款全部支付于夏永刚，并未截留。同时，又为夏永刚及早完工而又垫资52万元，共计付款51850000元，付款比例超过合同约定应付进度款70%的14.72%。然而工程确未完工，反而拖欠了被上诉人工程款，显然是夏永刚的原因和责任，与上诉人并无因果关系。因此，一审判决上诉人承担连带清偿责任，违背客观事实。三、按照上诉人与夏永刚签订的《施工合同》约定涉案项目工程总造价为61203732元，已付款为51850000元，未付款9353732元属于建设单位金凤国投公司应付款而未付。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，是关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。这是属于诉讼主体方面的程序规定，并非实体方面的规定。违法转包导致合同无效，并不是不分转包人是否欠款都必须承担连带清偿责任。因此，在上诉人举证证明上诉人并未拖欠夏永刚工程款的事实基础上，仍然判决上诉人承担夏永刚拖欠被上诉人工程款的连带清偿责任，显然违背客观事实。

***辩称，一审判决认定事实基本正确。一审判决程序合法，适用法律方面，一审判决应该判令作为发包方的金凤国投公司在欠付工程款范围内对拖欠被上诉人本案所涉工程款承担清偿责任。上诉人的上诉请求及上诉理由违背事实、违背法律规定，其请求不能成立。上诉人错误地解读《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，上诉人作为违法转包人依法应对欠付被上诉人的工程款承担连带责任。（一）该条规定并不是上诉人所谓的程序性规定，而是为了遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包行为制定的，既属于程序性规定又属于实体性规定。该条明确规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，意思就是，只有发包人才能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而对于具有过错的转包人或违法分包人应无条件对实际施工人承担责任。就本案而言，上诉人系涉案工程的承包方，是转包人或者违法分包人，并不是发包人，其在明知夏永刚无施工资质的情况下将涉案工程转包给不具有施工资质的个人夏永刚施工，其行为已经违反了《建筑法》的28条及29条的禁止性规定，属于违法转包，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人应就下欠被上诉人的工程款承担连带责任。（二）上诉人以超进度支付了工程款并且与被上诉人无施工关系为由推脱其法律责任的辩解系违背立法宗旨且严重损害被上诉人合法利益的主张，依法不能成立。第一，上诉人作为涉案工程的承包人，虽将涉案工程违法转包给了不具有施工资质的夏永刚，但是上诉人也实际参与了涉案工程的施工管理及工程款收取及拨付，被上诉人关于其与夏永刚无施工关系的主张与事实不符；第二，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，只有发包人才能只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案上诉人系转包人或违法分包人，并不是涉案工程的发包人，其不能以工程款结清为由而主张不对拖欠被上诉人的工程款承担了连带清偿责任；第三，按照上诉人的主张，其只是超进度支付了工程款，一方面，这仅仅是其单方的说辞，并不可信，另一方面，就是退一步讲，假如上诉人的这一说法真实，其并没有与夏永刚进行决算，更没有结清涉案工程款，因此，其也应该承担向被上诉人支付拖欠涉案工程款的责任，如果因此就认定上诉人对拖欠被上诉人的工程款不承担法律责任，则极有可能出现上诉人将下欠的工程款直接支付给夏永刚，再次发生夏永刚不向被上诉人支付工程款的情形，这也是上述法律规定上诉人应对拖欠被上诉人工程款承担连带清偿责任的立法初衷，因此，上诉人仍然对拖欠被上诉人的工程款承担连带清偿责任，不能仅仅其单方所谓已经超进度支付涉案工程款或结清工程款、而实际并没有进行决算为由推卸清偿拖欠被上诉人的工程款应该承担的连带责任。综上，上诉人的上诉理由和主张无事实和法律依据，依法不应予以支持。

夏永刚述称，我方愿意与***达成协议，用房屋清偿所欠***的费用。对上诉人的上诉理由无意见。

三建公司述称，被上诉人所实际施工的工程与银川三建无关，银川三建不承担任何责任，一审法院对该部分事实认定清楚，适用法律正确。

众一公司述称，众一集团已付清国控公司支付给众一集团该项目的所有工程款，并且按照施工合同约定，已远远超出付款进度，该工程至今没有完工，所以众一集团没有付款责任。

金凤国控公司述称，我公司不是涉案工程的发包方，仅仅是项目的使用方，我公司不应当承担责任。

***一审诉讼请求1.判令被告夏永刚向原告支付工程款556271.6元并向原告支付按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至全部工程款还清时的工程款利息,至起诉时为62754.4元(556271.6元×4.75%×28.5/12),共计619026元;2.被告三建公司及城建公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任;3.被告金凤国控、众一公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；4.被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年，被告金凤国控公司（甲方、委托方）与众一公司（乙方、代建方）签订《委托代建合同》，约定：乙方为甲方代建项目。项目名称为金凤区福通安置区二期C区工程，建设内容为建设、安装、室内外各类管线及园林、绿化等工程。代建范围为经批准的规划总平面图所涉及的建筑、安装、园林、绿化、道路、围墙、给排水、供电等各类管线及全部配套设施等所有内容。工期从2012年7月10日至2014年6月30日。2012年10月16日，被告众一公司（建设单位、发包方）与被告城建公司（施工单位、承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定城建公司对金凤区福通安置C区（一标段）工程施工图纸范围内的全部内容进行施工，施工范围为18号营业用房、13号服务用房、地下车库。合同价款为73603045元。承包方在每月25日前报送工程形象进度，工程竣工验收合格后付至合同的85%，办理竣工结算六个月内付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期满后无质量问题一次性结清。同日，被告众一公司又与被告三建公司签订《建设工程施工合同》三份，约定三建公司对金凤区福通安置C区（二、三、四标段）工程施工图纸范围内的全部内容进行施工，二标段工程范围为1号楼、2号楼、3号楼、14号楼、15号楼；三标段工程范围为4号楼、5号楼、9号楼、16、17号商业楼；四标段工程范围为6号楼、7号楼、8号楼。2012年10月28日，被告城建公司（甲方）与被告夏永刚（乙方）签订《单项工程施工合同》，约定由乙方杜金凤区福通安置区二期C区工程施工一标段施工图纸范围内的全部内容进行施工，施工工期自2012年10月18日开工、至2014年7月20日竣工交付使用；甲方按建设单位审定的工程总造价的2%收取管理费；所有甲方支付给乙方的工程款，均以转账形式支付；建设单位拨付的工程进度款，扣除当月综合检查的奖罚、税金、管理费及其他费用后，剩余部分工程进度款支付给乙方，工程竣工验收后，根据甲方与建设单位签订的施工合同中扣留的工程总造价5%保修费事宜的要求，乙方认真履行。2012年7月18日，原告与被告夏永刚签订《工程施工合同》一份，约定由原告完成福通安置C区二期开挖基础降水工程降水井18眼、井深24米/眼；工程造价：排水主管道铺设及材料费278米×96.8元；26910元，沉淀池3个，12000元，降水费用760806元，合计799716元；工程款支付：合同签订十日内，甲方支付乙方降水等工程费用8万元，其余款项按工程进度支付，整体工程完工后工程款结清。工期自2012年7月18日至2013年7月18日。合同签订后，原告按约进行施工，2015年7月31日，被告夏永刚向其出具《银川市福通安置C区二期降水工程结算书》，载明***所进行的福通安置C区二期降水工程，自2012年7月27日至2015年7月27日基本结束，工程量结算总金额为770456元。2016年4月23日，夏永刚又向原告出具《结算书》，***所进行的福通安置C区二期降水工程，自2012年7月27日至2015年11月19日全部结束，工程量结算总金额为826271.6元，甲方先后支付工程款27万元，尚欠556271.6元未付。现因下剩工程款至今未付，原告诉至本院。一审法院另查明，庭审中，被告三建称其负责施工的福通安置C区工程一标段中不含有降水工程，经询问，被告城建公司认可降水工程包含于一标段，被告夏永刚亦认可该事实。2015年8月20日，被告金凤区国投公司出具《情况说明》，载明：“由银川众一集团房地产开发有限公司代建的金凤区福通安置区二期C区项目，因拆迁问题，导致原总规划6号、7号住宅楼无法开发建设，为此该项目核减原规划设计中6号、7号住宅楼建筑面积21332.02平方米，核减建筑安装费用47710366元；核减地下车库面积3440.99平方米，核减建筑安装费用12399316元，共计核减项目建筑安装费用60109682元”。截至目前，涉案工程已竣工但未经验收合格及审定结算。依据合同约定价款及核减地下车库建筑安装费用后暂确定的工程价款为61203733元（73603045元-12399316元），被告众一公司已向被告城建公司付款51330000元，经核算付款比例为83.8%。2018年5月20日，夏永刚确认城建公司已向其付款51850000元。

一审法院认为，原告***不具备建设工程施工资质，其与被告夏永刚针对福通安置C区二期开挖基础降水工程签订的《工程施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》等相关规定，应属无效。但原告实际完成了合同约定的工程施工并经验收结算，被告夏永刚应参照合同约定支付相应工程款。经双方结算，原告完成工程量对应的工程价款共计826271.6元，被告已支付工程款27万元，下剩556271.6元应予支付，对原告该项诉讼请求，予以支持。关于利息，因被告夏永刚于2016年4月23日即与原告进行了结算，结算后其即负有向原告付款的义务，故原告主张按同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，法院予以支持。结合原告主张，法院核算2016年4月23日至2018年4月2日的利息共计51325.6元（556271.6元×4.75%÷365天×709天），2018年4月2日以后的利息，以上述标准计算至判决确定的给付之日止。原告称其负责施工的工程分布于涉案四个标段内，经审查，依据涉案工程的众一公司与城建公司、众一公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》载明的各标段施工内容及经当庭询问，被告城建公司、三建公司及被告夏永刚确定的工程内容可得，原告负责施工的降水工程包含于一标段内，即其施工内容的承包方系被告城建公司。被告城建公司系涉案工程的承包方，因其将涉案工程转包给不具有施工资质的个人施工，又实际参与了案涉工程的施工管理及工程款收取及拨付，现原告实际完成涉案降水工程，被告城建公司应对原告的上述工程欠款承担连带清偿责任，对其已因超额支付夏永刚工程款即不承担责任的抗辩意见不予采纳。被告众一公司系涉案工程的发包方，依据其与城建公司签订的施工合同约定的付款时间、金额比例及向城建公司实际付款情况可得，至工程验收合格后，被告众一公司应付至工程价款的85%，截至目前，涉案福通安置C区二期工程未经验收合格，但其已向城建公司支付83.8%的工程款，因双方对工程验收合格前的付款比例无具体约定，且众一公司已基本支付完毕85%的工程款，其已按约完成付款，故对上述工程欠款不承担付款责任。被告金凤区国投公司非涉案工程的发包方，对上述债务不承担责任，对原告要求被告众一公司、金凤区国投公司支付工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告夏永刚于判决生效之日起十日内支付原告***工程款556271.6元，利息51325.6元（计算至2018年4月2日），2018年4月2日以后的利息，以556271.6元为基数、年利率4.75%为标准，计算至判决确定的给付之日止；二、被告银川城建集团工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9990元，由被告夏永刚、银川城建集团工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为城建公司对于夏永刚拖欠***的工程款是否应当承担连带清偿责任。本案中城建公司并非涉案工程的发包人，亦非与***将涉案工程转包给不具有施工资质的个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的禁止性规定，同时上诉人实际参与了案涉工程的管理及工程款拨付，故上诉人应对其违法分包的行为，对欠付***的工程欠款承担连带清偿责任。上诉人虽主张其已超付工程欠款，但其承担连带清偿责任的原因系其违法分包造成，且涉案工程并未结算，故上诉人的该上诉理由亦无事实依据。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9875.97元，上诉人银川城建集团工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　赵来珍

审判员　　杨璐璐

二〇一九年六月十三日

书记员　　卢蓉蓉

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。