某某、宁某某建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终1159号

上诉人（原审原告）：**，包工头，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：陆某，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁***建筑劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区贺兰山路以南清水湾银税花园18号楼3单元502室。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：赵某，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：银川城建集团工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街济慈巷55号。

法定代表人：曹某1。

委托诉讼代理人：曹某2，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：张某，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人**因与被上诉人宁***建筑劳务有限公司（以下简称悦庭公司）、银川城建集团工程有限公司（以下简称城建公司），原审第三人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人陆某，被上诉人悦庭公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，被上诉人城建公司及原审第三人张某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初1805号民事判决书，发回重审或改判支持**一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由悦庭公司和城建公司承担。

事实及理由：（一）一审法院依据悦庭公司提交的《中卫众一家园4#楼、6#楼工程施工劳务承包合同书》、土建工资表及银行交易明细，就认定涉案工程系由悦庭公司进行了施工显然系事实认定错误。本案的客观事实是悦庭公司最初有意将案涉工程承包给其项目经理张某，但因张某无力组织施工，因此，在悦庭公司同意的情况下，经张某介绍，又将涉案工程承包给了**，并由**完成了施工，该事实由施工带队人员张玉祥、李长金及悦庭公司的项目经理张某当庭予以了证实。悦庭公司提交的工资表及银行交易，是木工及其他工种的工资表，其中只有个别属于土建项目，但一审法庭并没有对该份证据详细核查，就据此做出了事实认定，显然属认定错误。而且建设工程施工中发放农民工工资，由实际施工人或项目经理上报名单，发包方直接向农民工发放是一种常见的形式，因此，其银行流水并不能证明涉案工程由悦庭公司实际施工。另，悦庭公司辩称**系其工地上做饭的，在其项目经理都已经认可**系案涉工程的实际施工人的情况下，显然悦庭公司的辩称违背了最基本的客观事实，违背了最基本的诚信，也违背了最基本的常识，一个做饭的怎么可能安排带工人员进行施工日志的记录？一个做饭的怎么可能向工人发放工资？更何况，悦庭公司也没有向法庭提供任何证据证实**系其聘请的做饭人员。（二）一审法院仅凭悦庭公司的陈述，就认定城建公司已经支付了涉案工程款727.259万元，对于城建公司是否付清了工程款并没有审查。城建公司与悦庭公司就案涉4#楼、6#楼竣工结算金额是多少？什么时间支付的？如何支付的？支付了多少？城建公司和悦庭公司均未提交任何证据的情况下，一审法院对上述事实完全没有查清，仅凭悦庭公司的陈述就认定城建公司已经支付了727.259万元工程款，显然属事实认定错误，而且对于城建公司是否向悦庭公司付清了涉案工程款根本就没有进行审查。

悦庭公司以服从原判为由作了答辩。

城建公司庭后提交书面答辩意见：1.2017年4月20日左右城建公司与悦庭公司签订《中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务承包合同书》，该份合同合法、有效。根据合同约定的内容和履行的事实情况，城建公司已经将中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务分项全部承包给悦庭公司，根据**一审诉状内容所述，**主张的款项是因为中卫众一家园4#、6#楼劳务部分分项的工程款，故应当与悦庭公司进行确认并核算是否与悦庭公司存在劳务分包关系及是否欠付工程款的事实。**所主张的是欠付涉案工程的劳务分项部分的工程款，根据合同相对性原则，**应当向悦庭公司主张，不能突破合同相对性原则直接向城建公司主张。2．城建公司已经按照合同约定向悦庭公司支付工程款727.259万元工程款，不存在欠付悦庭公司的工程款。综上，**的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

张某未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令悦庭公司向**支付工程款405094元；2、依法判令城建公司在未付工程款范围内承担支付责任；3、依法判令悦庭公司、城建公司共同承担**支付的律师费16000元；4、诉讼费由悦庭公司和城建公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月，城建公司（甲方）与悦庭公司（乙方）签订《中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务承包合同书》一份，合同签订后，悦庭公司按照合同约定对案涉工程进行了施工，并竣工验收，期间城建公司向悦庭公司支付工程款共计727.259万元。现**认为城建公司将中卫众一家园4#、6#楼工程承包给悦庭公司，悦庭公司又将案涉工程的土建主体劳务分包给**施工，在施工过程中产生的部分零星工程也由**实际完成。施工结束后，尚有工程款405094元悦庭公司、城建公司未予支付。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现**主张城建公司将中卫众一家园4#、6#楼工程承包给悦庭公司，悦庭公司又将案涉工程的土建主体劳务分包给**施工，在施工过程中产生的部分零星工程也由**实际完成。施工结束后，尚有工程款405094元悦庭公司、城建公司未予支付，但其未向法院提交充分的证据证实其主张。据上规定，**对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充分证据加以证明，应由其承担不利的法律后果，故对**的全部诉讼请求均不予支持。城建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费7616元，减半收取计3808元，由**负担。

二审期间，**向本院提交以下的证据：

证据一、李善中证言，证明2017年我在众一家园4#、6#楼工地干过活，是**雇佣我干了两年，工资是通过银行卡支付的，谁找我干活谁给我往卡上打钱。

证据二、崔砚文证言，证明2017年我在众一家园4#、6#楼工地干过活，是**雇佣的，工资**向我支付，他还欠我工资，还给我打了欠条。工资打到我银行卡上，也有发过现金，现金发放没有打过条子，钱是谁打到我卡上的不清楚。

证据三、周天宝证言，证明2017年我在众一家园4#、6#楼工地干过活，是黎海龙（**）雇佣的，工资是黎海龙（**）给我支付的，我不会玩手机，都是现金方式支付的。

以上证据证明案涉工程是**承包完成的。

悦庭公司质证认为，证人是否在涉案工程上作为务工人员施工的事实以悦庭公司一审提供的工人名单花名册记载为准。证人在向法庭出具证人证言时，也认可工资是通过银行卡形式发放，证明工人如果是在涉案工程上干活，均是由悦庭公司直接发放工资，不存在**为工人发放工资的情况，如果是在涉案工程上的工人，均在悦庭公司向法庭提交的工人花名册上，如果不在花名册，就不是涉案工程上的工人。

城建公司庭后对证人证言质证认为，对三份证人证言的三性及证明目的均不认可。经核实，该三名证人均是悦庭公司雇佣并且向其发放工资，从而证明悦庭公司与证人之间存在雇佣关系，不排除**与证人恶意串通，损害悦庭公司与城建公司合法权益。

张某未到庭，未发表质证意见。

二审期间，悦庭公司、城建公司、张某未向本院提交新的证据。

本院对**提交的证据认证如下：上述证据可以证实证人在案涉工程进行施工的事实，对其证明效力予以部分采信。

二审审理查明：2017年4月城建公司与悦庭公司签订了《中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务承包合同书》，合同签订后，悦庭公司按照合同约定组织对案涉工程进行了施工，并竣工验收。**从案涉现场管理人员张某处领取了部分工程款及工人工资。

本院认为：一审中**提交的405094元工程量结算汇总单，无落款日期，仅有张某的签字，没有悦庭公司、城建公司的签字或盖章，在悦庭公司不认可张某系案涉工程中承包人身份的情形下，张某亦认可其为现场管理人员，根据一审庭审中**与张某陈述，是在**于2020年8月以张某为被告起诉后，才与张某达成的结算协议，结合一、二审中**陈述，从案涉工程上获得104万元工程款均是由张某通过工资打卡和微信、支付宝转账向其支付，可以认定**与张某具有合同关系，也与**称其通过张某承包了涉案工程和张某一审庭审中陈述**确实对案涉工程进行了施工相一致。由于本案**一审提起诉讼时仅要求悦庭公司和城建公司承担支付责任，在**将张某列为本案第三人的情况下，**要求城建公司与悦庭公司承担支付责任证据不足，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故一审驳回**的诉讼请求并不不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7616元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　　文　　普

审判员　   　 孙静

审判员　   　 谈雪

二〇二一年十二月二十一日

书记员　    张宇薇

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。