宁***建筑劳务有限公司、银川城建集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终991号 上诉人（原审被告）：宁***建筑劳务有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，宁夏综义律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：银川城建集团工程有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2，宁夏综义律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：**，包工头，住宁夏回族自治区中宁县。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：**2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁***建筑劳务有限公司（以下简称悦庭公司）与上诉人银川城建集团工程有限公司（以下简称银川城建公司）、**、**、原审被告**2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦庭公司上诉请求：1．请求依法改判中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初306号民事判决第一项、第二项内容，判决驳回**的全部诉讼请求；2．本案诉讼费及其他相关费用由**、**承担。 事实及理由：**系其工地做饭人员，不可能对案涉项目进行施工。中卫市中级人民法院（2021）宁05民终1159号民事判决书本院认为中认定“结合**的陈述，从案涉工程上获得104万元工程款均是由**通过工资打卡和微信、支付宝转账向其支付的认定”系错误认定，该认定是**的单方陈述，并无其他证据佐证，**也未向法庭提交其与**的银行流水及支付宝等证据。通过**向**的资金流水不能证明**系涉案工程分包人的身份。在开庭审理过程中，结合**向法庭提交的《借记卡账户历史明细清单》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、微信转账记录、支付宝转账记录经代理人统计，**共计向**转账37笔，转款金额共计140480元，与**向法庭陈述**向其转款104万元相差899520元，经核对，**给**的每笔转款金额均在2000元-5000元之间，最大一笔是10000元，最小一笔是100元，这种转账完全符合悦庭公司答辩意见中陈述的**系涉案项目务工人员的身份。 结合**发放工资的情况，如果是**分包该项工程的劳务，不可能向**转付如此小额的款项。**四次庭审向法庭提交的证据如施工日志、考勤表、借支汇总表、施工及单项验收、证人证言均在（2021）宁0502民初1805号民事判决书及（2021）宁05民终1159号民事判决书中进行了认定，对**上述证据的证明效力均未予采信。 **实际并非系涉案工程的分包人。在一审庭审中，**也未能向法庭提交任何有效的证据证实其对涉案工程进行施工。如**采购建筑施工辅材支出、悦庭公司向**或者**向**支付工程款的资金往来证据，更没有**与任何主体签订施工合同的证据，故不能对**实际施工涉案项目分包人的身份进行确认。 **2020年8月份向**出具的结算协议对悦庭公司不发生任何效力，且**与**涉嫌共同伪造证据损害悦庭公司合法权益的嫌疑。因涉案工程在2018年年底已经完工。**系悦庭公司临聘现场项目负责人，在2018年涉案项目结束后，**已经与悦庭公司的劳动合同关系结束，故2018年后**无权代表悦庭公司向任何人出具材料。*****公司出具结算协议的时间为2020年8月，在此之前，**将**包括悦庭公司、银川城建公司作为共同被告，就案涉项目主张工程款共计80余万元，并且主张的工程款金额与**第二次及第三次起诉的金额完全不一致，第二次**起诉的金额为40余万元，但**以证据不足申请撤诉，可以看出**如果是分包人，其应该明确知晓应当主张的工程款金额。 撤诉之后，**向**出具该份结算协议，**将**作为第三人、悦庭公司、银川城建公司作为共同被告向一审法院再次起诉，**不再直接向**主张工程款，能够说明**给**出具了结算协议后，**不承担付款责任。该《协议书》应该是与**向法庭出具的《结算协议》是同时形成的。 **向法庭提交的证据不能证实**系涉案项目的分包人，且事实上悦庭公司就涉案工程并未与任何人签订分包协议，全部***公司自行施工，自行支付工程款，故**与悦庭公司无合同关系，悦庭公司无义务向**支付任何工程款。悦庭公司的性质为劳务公司，涉案项目在中卫，由于工程的周期及施工的特殊性，由**联系当地农民工到现场施工，**因系中卫当地人，介绍同村或认识的人到涉案项目干活赚取工资均属正常现象。有些工人因为年龄大，不会使用手机支付，由**或者**代领工资也属于正常现象。并且当时施工的工人人员众多，还有其他人员也与**情况一样，相互介绍、转介绍工人到案涉工程施工均属于正常情况，不能简单地以此认定其就是劳务分包人的身份。通过悦庭公司的工资表及**的银行流水，**申请的证人工资全部***公司支付。 银川城建公司辩称，同意悦庭公司的上诉意见。 **辩称，一审判决认定其为实际施工人正确，请求驳回上诉，维持原判。 银川城建公司的上诉请求：1．请求依法改判对中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初306号民事判决第一项、第二项内容，判决驳回**的诉讼请求；2．本案诉讼费及其他相关费用由**、**承担。事实及理由：《中卫众一家园4#6#楼工程施工劳务承包合同书》合法、有效，银川城建公司不存在违法转包或者违法分包的情况。根据合同约定的内容和履行的事实情况，银川城建公司已经将中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务分项全部承包给悦庭公司，根据银川城建公司原一审诉状内容所述，**主张的款项是中卫众一家园4#、6#楼劳务部分分项的工程款，故应当与悦庭公司之间进行确认并核算。**所主张的是欠付涉案工程的劳务分项部分的工程款，故根据合同相对性原则，**应当***公司主张，不能突破合同相对性原则直接向银川城建公司主张。银川城建公司已经按照合同约定***公司支付工程款727.259万元工程款，不存在欠付悦庭公司的工程款。 悦庭公司辩称，因本次对涉案工程4、6号楼图纸悦庭公司已经获得，银川城建公司已将悦庭公司的工程款支付完毕，一审判决银川城建公司在欠付悦庭公司工程款范围内承担支付责任是错误的。 **辩称，一审判决认定其作为实际施工人正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：1．判令悦庭公司、银川城建公司向**支付剩余主体工程款405094元；2．本次诉讼***庭公司承担；3．判令上次诉讼费及律师***庭公司、银川城建公司承担，公司耍赖导致**多支付诉讼费第一次3808元，第二次7616元，律师费两次28000元，共计39484元。 一审法院认定事实：2017年4月，银川城建公司（甲方）与悦庭公司（乙方）签订《中卫众一家园4#、6#楼工程施工劳务承包合同书》一份，约定：一、工程概况：悦庭公司承包上述工程的土方开挖、回填的全部人工配合，结构工程的钢筋加工与安装，模板安装与拆除，混凝土浇筑、保养、外架的搭设、维护及拆除，临建搭设、围墙砌筑抹灰、场地清理、文明施工（道路清扫、生活区办公区清扫），砌体砌筑、墙体的内外抹灰、地面找平等所属该工程范围的零杂配合及该楼的施工技术，安装工程全部内容。包括：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、其他等。二、计价方式与工程价单，按双方核对建筑面积结算，综合单价为410元／㎡。合同还约定了其他内容，悦庭公司代表签字的为***。 合同签订后，**成为了悦庭公司的现场管理人员，悦庭公司向**按月发放工资。期间，**与**签订协议书一份，载明**在众一家园4#、6#楼工程，已付104万元，余款共同***公司追讨。案涉项目于2018年年底结束。 ***于2020年6月16日前系悦庭公司的法定代表人，之后变更为**1。183XXXX****电话号系悦庭公司法定代表人**1的电话，2019年1月29日，**向**1、***发送短信，**1回复称“这个工程我们是与**谈的，钱我们肯定要以**提供的工资表为准，钱我们只能付给**，至于你的人工和垫资，你与你**算账。”***回复称“你要和你**算账，我，我们和他有合同，和你没有，没有办法给你付。”现因悦庭公司、银川城建公司对欠付的工程款未予支付，故成讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于重复诉讼？二、**是否实际进行了施工；三、欠付工程款的数额；四、悦庭公司、银川城建公司谁应向**支付工程款？ 针对争议焦点一，经审查，一审法院作出的（2021）宁0502民初1805号民事判决书是以证据不足驳回了**的诉讼请求，现**补充新的证据，增加新的悦庭公司、银川城建公司后另行提起诉讼，不属于重复诉讼。 针对争议焦点二，经审查，首先，结合**、悦庭公司、银川城建公司的当庭陈述以及**提交的银行交易记录及微信转账记录来看，可以证实**系悦庭公司在案涉项目中的现场管理人员，对案涉工地具有管理职责。而**提交的其与悦庭公司原法定代表人***、现法定代表人**1的短信记录，尤其是**发送的“我去年头几个月给工人发工资，买东西，伙食等……”，再结合**提交的2017年5月至2018年7月期间的施工日志、2017年4月至2018年6月期间的考勤表、协议书以及**的陈述，可以印证证实**对案涉工程实际进行了施工。对于**2、悦庭公司提出**系其工地做饭人员，不可能对案涉项目进行施工的辩解，在建设工程中，“包工头”领取工资的现象非常普遍，**在实际施工期间，以其自身名义领取工资并不必然推翻其实际施工案涉项目，对该辩解不予采纳；其次，根据**提交的短信聊天内容中**1、***的回复内容，**有权与**进行结算，且系代表悦庭公司履行职务的行为。再结合**提交的协议书及结算单中载明的内容，且协议书中已付工程款104万元与结算单中的已付款相互印证，可以证实悦庭公司下欠**工程款为405094元。现悦庭公司、城建公司未举证证明**与**存在恶意串通的行为，故对该辩解亦不采纳。最后，**2、**均系悦庭公司在案涉项目中的工作人员，所产生的法律后果应***公司承担，**主***公司、银川城建公司承担责任的依据不足，不予支持。银川城建公司系案涉项目的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，银川城建公司应当在欠付工程价款的范围内对悦庭公司欠付**的工程价款承担支付责任。结合悦庭公司、银川城建公司的当庭陈述，虽悦庭公司、银川城建公司均认可银川城建公司***公司已付的工程款为727.259万元，工程款已付清，***公司、银川城建公司双方签订的工程施工劳务承包合同书中约定“按照双方核定的建筑面积结算，综合单价410元每平米”，即合同中对工程总价款约定不明，且悦庭公司、银川城建公司未提交双方的结算清单，故不能认定案涉工程价款银川城建公司已付清的事实，银川城建公司应当在欠付工程款范围内对上述欠付工程款承担支付责任。 关于**主张的两次诉讼费，第一次起诉因**撤诉，第二次起诉因**证据不足败诉，故该诉讼费应由**自行负担。对**主张的律师代理费并无在案证据予以佐证，且**要求悦庭公司、银川城建公司承担也依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，判决：一、悦庭公司于本判决生效后二十日内支付**工程款405094元；二、银川城建公司在欠付中卫众一家园4、6#住宅楼项目工程的工程价款范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8164元，由**负担725元，悦庭公司、银川城建公司负担7439元。 本院二审期间，悦庭公司提交了五组证据。证据一：微信聊天记录截屏七页，拟证明：悦庭公司原法定代表人***与**在施工期间关于工人工资发放的微信聊天记录，其中**系土建班组的务工人员，***公司按照**制作的工资表发放工资，土建分项***公司施工的事实，并未将土建分项分包。证据二：收据、销售单据，拟证明：悦庭公司在施工过程中，购买土建分项所需要的安全帽、搅拌机配电箱、塔机、安全网、氧气瓶、工作服、稀料、水泥、五金工具、电线电缆及工人生活物资等的事实。证明土建分项***公司施工，并未将土建分项分包的事实。证据三：***一份，拟证明：悦庭公司施工完毕后，因**系悦庭公司在涉案项目的项目管理人员，负责现场人员的考勤、工资表统计及零工工资的代领代发，保证工人工资不存在虚报、冒领的情况，故在2018年11月25日*****公司出具***，**所报的花名册及工资表情况属实，所报人员均为现场施工人员，所发工资为人员实际工资不存在虚假及代领，若出现工人上访，与本项目无关由**承担一切责任的事实。证据四：水电班组结算单、***、班组劳务承包合同各一份、班组结算单、***、内外墙抹灰班组劳务分包合同各一份，拟证明：悦庭公司在与银川城建公司签订劳务合同后，将水电、抹灰分项分包给***、***施工，施工结束后，双方进行结算的事实，土建分项***公司自行施工的的事实，如果是悦庭公司将土建分项分包，也会签订分包合同，土建***公司自行施工的事实。根据该组证据，悦庭公司关于资金支付及结算事宜均***公司***经手办理，**无权代表悦庭公司与分包人进行结算。证据五：设计说明图纸一份，拟证明：4、6号楼总施工面积是17930.47平米，按照银川城建公司和悦庭公司约定，银川城建公司已将工程款***公司支付完毕的事实。结合该份图纸证实**与**向法庭提交的结算单及工程款结算记载的涉案工程的面积是错误的。 银川城建公司经质证后认为，对上述证据的三性及证明目的均予以认可，涉案工程实际***公司施工完成，悦庭公司与**之间系劳务关系，在一审期间**没有向法庭提供证据证实其系案涉工程的实际施工人，**与**私下达成协议，并经法庭核实，协议上签订的日期完全可以证实案涉工程系悦庭公司实际施工，与**没有关系。根据合同的相对性原则，悦庭公司与**之间系合同关系，银川城建公司不应当承担付款责任，且银川城建公司已将工程款***公司支付完毕。**经质证后认为，悦庭公司出示的证据其本人也有，对上述证据均不予认可。 对悦庭公司提供的证据，与本案无关联性，对其证据的证明效力，本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、悦庭公司是否应承担**主张的劳务费；二、**是否为本案实际施工人，银川城建公司应否承担连带支付责任。 针对争议焦点一，悦庭公司是否应承担**主张的劳务费。本案中，**作为悦庭公司的现场管理人员，悦庭公司向**按月发放工资。期间，**与**签订协议书一份，载明**在众一家园4#、6#楼工程，已付104万元，余款共同***公司追讨。**与**的结算行为是其职务行为，协议的当事人为悦庭公司和**，结算内容对悦庭公司和**双方均有拘束力。结合在案证据，不能证实**是悦庭公司所认为的系其工地做饭人员，不可能对案涉项目进行施工的意见，悦庭公司应当承担举证不能的责任。一审判决悦庭公司支付**下剩劳务费405094元并无不当。本院对悦庭公司的上诉请求，不予支持。 针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鉴于悦庭公司与**之间系劳务法律关系，**的班组作为受悦庭公司雇佣从事劳务的人，并非前述法律意义上的实际施工人。据此，一审法院认定银川城建公司在欠付中卫众一家园4、6#住宅楼项目工程的工程价款范围内对悦庭公司下欠**工程款承担支付责任不当，本院予以纠正。被上诉人**、原审被告**2经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，悦庭公司的上诉请求不能成立，银川城建公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初306号民事判决第一项； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初306号民事判决第二项、第三项； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8164元，由**负担725元，宁***建筑劳务有限公司负担7439元。二审案件受理费16328元，*****建筑劳务有限公司负担8164元，由**负担8164元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十二月七日 书记员　　** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。