**、**市利通建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁03民终445号 上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**，系上海中夏（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**市利通建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。 被上诉人（原审被告）：**市保障性住房服务中心。 负责人：**1。 委托诉讼代理人：**2，系北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**市自然资源和不动产确权登记中心。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，系北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：**市利通房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人**市利通建筑安装工程有限公司（以下简称利***公司）、**、**市保障性住房服务中心（以下简称保障住房中心）、**市自然资源和不动产确权登记中心（以下简称不动产登记中心）及原审被告**市利通房地产开发有限公司（以下简称利通房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市利通区人民法院（2022）宁0302民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2022）宁0302民初2155号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审：2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。法律要件如下：1．挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建筑项目的要求相适应的资质等级；2．被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质等级；3．挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；4．挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或项目经理等形式对外开展活动。具体到本案：1．利***公司具有承包案涉工程的相应资质等级，**没有承包案涉工程的施工资质；2．**与**签订《劳务工程承包合同》以及在后续工程施工过程中，**自称是利***公司委派到案涉项目的项目经理，以利***公司的名义对外开展相应活动。3.2016年10月23日，**向**出具的《工程结算单》中，除**签字之外，还有案外人***和***的签字。**提交的证据能够证实***和***是利***公司员工或是利***公司委派到施工现场的施工人员，利***公司在《工程结算单》上签字的行为能够证实**与**并非分包关系。且利***公司在结算单上签字可视为履行职务行为，应承担向**支付工程款的义务；4．被挂靠者通过挂靠行为获利的方式是从挂靠者处取得管理费，承包者通过违法分包、非法转包行为获利的方式是承包者以低于发包方给予的承包价将工程分包或转包于第三人，从而获取差价，本案中，利***公司通过案涉工程获利的方式是从**处取得管理费，并不是以低于发包方给予的工程款将工程分包给**以获取差价。故利***公司与**之间存在挂靠关系。5．从利***公司向**出具的《上桥棚户区**应付已付款情况》来看，利***公司从**处扣除税金及管理费内容来看，利***公司与**之间应系挂靠关系。而利***公司主张其与**之间系转包关系并无证据证明。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，利***公司和**应共同承担向**支付下欠工程款的责任。综上，利***公司与**之间形成挂靠法律关系，应共同承担支付案涉工程款的责任。 利***公司辩称：1．**与利***公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，利***公司并非案涉合同的相对人，不应承担合同义务。2．**与**之间形成的合同关系系劳务合同关系，不适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》的相关规定，**无权突破合同的相对性要求利***公司承担付款责任。3．即便适用司法解释的相关规定，利***公司提交的证据亦可证实，利***公司已就案涉**市区工矿棚户区改造建设项目5#、6#号楼项目向**付清工程款，不具有在未付工程款范围内承担付款责任的事实依据。4．利***公司提交的证据能够证实案涉5#、6#楼工程存在多处质量问题，经**已经确认的***额多达131164元，未确认已经产生的维修费用为56579元，未确认可能产生的维修费用约20万元。**所主张的款项系工程质保金，在工程存在较多质量瑕疵的情况下，**应向**承担维修义务，在其未履行维修义务的情况下，无权主张保修金。5．利***公司与**之间不存在挂靠关系。利***公司与**之间存在扣除税金和管理费的约定，但扣除税金管理费并非是挂靠的唯一标准。就挂靠和违法分包、非法转包的共同点与区别而言，违法分包、非法转包与挂靠都存在实际施工人向总承包人缴纳一定比例的管理费并承担工程款税金的行业习惯，但界定挂靠与违法分包、非法转包核心在于实际施工人在工程中介入时间点，违法分包、非法转包是总承包人已取得建设工程承包权，总承包人将总承包工程范围内的部分工程分包或转包给实际施工人，实际施工人的介入时间点是施工合同签订后；而挂靠是实际施工人在总承包人未取得总承包权的情况下，以总承包人的名义参与工程投标并取得建设项目的承包权，实际施工人介入时间点在施工合同签订前的投标阶段，虽然从表面看投标文件、施工合同是以总承包人名义签订的，但投标、签订合同等一系列工作都是实际施工人投入人、财、物参与运作而取得承包权，非总承包人实际运作，只是由于实际施工人没有资质或者资质等级不符合要求以总承包人名义参与投标并签订合同。故区别挂靠和违法分包、非法转包应当结合具体情况进行综合判断，而非仅以总承包人向实际施工人收取税金、管理费一概而论的认定为挂靠。具体到本案，利***公司虽从**的应付工程款中予以扣除税金、管理费，但案涉**市区工矿棚户区改造建设项目工程施工一标段系利***公司以招投标方式从**市房产管理局承包而来，其中建设内容包括4#、5#、6#、8#及地下车库，中标价为79305560.25元，而利***公司发包给**施工的项目仅为5#、6#楼项目，结算价为30306810.45元，故**承包的工程仅是利***公司承包工程的一部分，不存在该工程系**借用利***公司资质承包而来的事实。且招投标文件及建设工程施工合同中均没有**的签字，也没有证据证实是**借用利***公司的资质进行招投标、与发包人签订合同并参与办理施工手续。同时，在案涉工程施工过程中，利***公司投入了人力、财力和物力实际参与了施工和管理。故利***公司与**的关系应为非法转包而非挂靠，利***公司不应承担被挂靠人的法律责任。6．不论利***公司与**之间的关系是挂靠还是非法转包，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定系程序性规定，并不能作为挂靠人与被挂靠人承担连带责任的实体依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 保障住房中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回**对保障住房中心的上诉。 不动产登记中心辩称：1．（2022）宁0302民初2155号民事判决书第八页，**提交的证据一中陈述该工程是转包不是挂靠；2．不动产登记中心不是本案的适格主体，与**并无合同关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回**对不动产登记中心的上诉。 利通房产公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回**对利通房产公司的上诉。 经向**核实，其主要意见如下：1．其认可欠付**保修金180435元。但其挂靠利***公司，利***公司欠付其4784992元工程款，故上述保修金应由利***公司支付。2．其是从利通房产公司处承包的案涉工程，因利通房产公司没有施工资质，故利***公司参与招投标程序，其最终与利***公司签订合同。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告利***公司、被告**向原告支付保修金180435元、利息21640.92元（以180435元为基数，自2017年10月24日起按银行同期贷款利率4.75％计算至2020年4月20日），共计202075.92元；2．判令被告利***公司、被告**向原告支付自2020年4月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3．判令被告利通房产公司、被告保障住房中心、不动产登记中心对上述金额承担连带支付责任；4．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月27日，被告利***公司通过招投标程序承包由**市房产管理局发包**市区工矿棚户区改造建设项目工程施工一标段4#、5#、6#、8#及地下车库工程和**市区工矿棚户区改造建设项目工程施工二标段1#、2#、3#、7#、9#楼。2014年8月17日，被告利***公司将上述工程5#、6#棚户区改造项目分包给被告**，双方签订《建筑工程施工安全合同》，约定由被告**负责**市区工矿棚户区改造建设项目5#、6#楼安全生产工作。2015年3月18日，原告与被告**就利***公司承包的**市老干部家属院棚户区改造项目5#、6#楼劳务施工事宜签订《劳务工程承包合同》，约定由原告承包上述工程的模板工程（含钉子、铁丝）、砼工程、砌体工程等；工程承包单价按图示施工建筑面积为342元／㎡，其中主体部分单价180元／㎡，装饰装修部分162元／㎡；原告按每月完成产量上报被告审核后按完成产值70％支付原告工程进度款，主体封顶完工后一月内支付完主体部分90％的工程款，工程竣工验收合格后一月内支付至全部工程款95％，余款扣除装饰装修部分承包单价的5％作为***，其余款项在三个月内付清，***在一年保修期满后付清。2016年10月23日，**、***、***向原告出具《工程结算单》，载明：原告承包的案涉项目建筑面积为22276平方米，合同承包单价342元／㎡，其中主体部分180元／㎡，装饰装修162元／㎡，承包总价7618392元，累计共支付人工工资5400000元，下欠人工工资2218392元，扣除质保金162元／㎡×22276㎡=180435元（质保金在一年保修期满后付清），应付人工费2037957元，落款为**市区工矿棚户区项目改造工程一标段5#、6#楼项目部，结算人：***、***、**。另查明，2016年12月5日，被告利***公司向被告**出具《上桥棚户区**应付已付款情况》，载明：面积22279.8㎡，结算价36593121.91元，扣税金及管理费（9.5％）2092105元（3476347元-已扣税1384242.54元=2092105元），扣保修费（5％）1829656元，扣水费（3元／㎡）66839元，扣门工程款644537元，扣真石漆款1046455元，扣塑钢窗款606720元，应付款30306810.45元，已付款30629352.71元，下欠工程款-322542.26元。被告**签署“以上情况属实”。再查明，2015年4月15日，**市人民政府作出关于印发《**市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（**发［2015］56号）文件，设立**市住房和城乡建设局，将原市房产管理局职责划入市住房和城乡建设局。2015年12月3日，**市机构编制委员会作出关于印发《**市保障性住房服务中心机构编制方案的通知》（吴编发［2015］48号）文件，设立**市保障性住房服务中心。2015年10月15日，**市机构编制委员会作出《关于整合不动产登记工作职责的通知》（吴编发［2015］33号）文件，组建**市不动产登记事务中心。2019年9月5日，中共宁夏回族自治区委员会机构编制委员会办公室《关于调整**市及辖区部分事业单位机构编制事项的通知》（宁编办发［2015］96号）文件，同意**市不动产登记事务中心更名为**市自然资源和不动产确权登记中心。2019年4月1日，建设单位**市住房和城乡建设局与施工单位被告利***公司就2014年**市区工矿棚户区改造建设项目工程施工一标段、二标段达成《基本建设工程预（结）算审核定案表》，**市住房和城乡建设局已付清案涉工程所有工程款。现案涉工程已交付使用。 一审法院认为，根据庭审中原、被告提交的证据及当庭的陈述可知，被告利***公司系案涉工程的承包人，在合同履行过程中，被告利***公司将案涉工程部分转包给不具有建设施工资质的被告**，被告**将其承包的涉案工程中的劳务工程又分包给原告**。现原告已施工完毕且案涉工程已与被告**进行结算，且被告利***公司作为承包人亦与发包方就案涉所有工程于2019年4月1日结算并交付使用，故原告要求按照合同约定及双方结算确认的工程价款支付保修金180435元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于付款主体，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。虽然被告利***公司将案涉工程部分转包给不具有相应资质的被告**，被告**又将劳务工程分包给原告，违反相关法律规定，但根据庭审查明的事实可知被告利***公司与被告**就案涉项目工程款已全部付清，且原告主张的保修金系其与被告**之间的约定，系双方当事人的意思自治的表现，故支付主体应为被告**，原告要求其他被告就欠付保修金承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。关于本案保修金利息计算的问题。根据原告提交的工程结算单可知，该结算单虽约定了保修期满后付清，但未约定保修期的起算时间，故其工程质量保修的起算点应以案涉工程竣工验收之日予以计算。庭审中当事人均未提交证据以证明具体的竣工日期，但发包方与承包方于2019年4月1日就工程价款双方已结算并已履行完毕，本案应以2019年4月1日作为案涉保修金的起算点较为合适。故，被告**应以180435元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率（LPR）承担自2020年4月2日起至本判决确定履行之日期间的利息。被告**虽未到庭，根据原告的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（法释（2004）14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告**于本判决生效后十日内向原告**支付保修金180435元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率承担自2020年4月2日至本判决确定履行之日期间的逾期付款利息；二、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费4332元、公告费1120元，均由被告**负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 一审认定的事实有各方当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于利***公司是否应对**欠付**的保修金承担责任。关于利***公司与**之间的关系，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，从一审查明的情况来看，利***公司中标在前，**与利***公司签订《建筑工程施工安全合同》在后，约定由**负责**市区工矿棚户区改造建设项目5#、6#楼安全生产工作。同时，**虽主张**以利***公司名义对外开展活动，但在一、二审中并未提交**与发包人**市房产管理局就合同事宜进行磋商或者以利***公司委托代理人身份签订合同的相关证据，主张**与利***公司系挂靠关系，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4332元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　芬 审 判 员　　何　芹 审 判 员　　王　静 二〇二三年六月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。